اقسام مسئولیت مدنی

مسئولیت مدنی با لحاظ بستر و قلمرو آن که در زمینه حقوق قراردادی باشد یا ناشی از قرارداد نباشد، به دو گونه قراردادی و خارج از قرارداد تقسیم می شود.

امروزه توسعه نظام اجتماعی و پیشرفت تکنولوژی باعث بروز خطرات و حوادث غیرقابل پیش بینی گردیده که هر روزه بر دامنۀ مسئولیت می افزاید، تا صاحبان سرمایه که دارای مکنت و قدرت هستند، کمتر از نفوذ خود استفاده و به وسیله ضمان مهار و محدود گردند. پس نباید چنین تصور نمود که یگانه منبع ایجاد مسئولیت تقصیر است.

پیوسته این سؤال به ذهن متبادر می شود که آیا هر یک از این دو نظام وجود مستقلی دارند یا هر دو زیر بیرق مسئولیت مدنی حرکت می کنند. عده ای از محققین اختلاف بین این دو مسئولیت را چنان عمیق و اساسی تشخیص داده که پیشنهاد نموده اند در قراردادها به جای اصطلاح مسئولیت بهتر آن است که از واژۀ (ضمان یا تضمین) قراردادی استفاده شود. تا با مسئولیت مدنی اشتباه نگردد، اما گروهی دیگر دامنه اختلاف را تا بدین حد ندانسته و اعتقاد دارند تا حد ممکن باید دامنۀ مسئولیت را توسعه داد. اما آنچه مسلم است امروزه مسئولیت مدنی به دو شاخۀ فرعی مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری تقسیم گردیده که هر یک دارای خصوصیات مختص خود هستند.

گفتار اول- مسئولیت مدنی قراردادی

این نوع مسئولیت در نتیجۀ تخطی از اجرای تعهدی است که از انعقاد قرارداد ناشی شده است. طبیعی است شخصی که پیمان بسته می بایست بر آن استوار باشد و الا در صورت بروز خسارتی که بدین وسیله به هم پیمانانش وارد آمده ضامن است. مسئولیتی که در نتیجۀ این تخلف ایجاد می گردد ریشه در تعهدی دارد که «مسئولیت قراردادی»  خوانده می شود، زیرا تعهدی که نقض گردیده ناشی از قرارداد است که تعهد اصلی نامیده می شود و تعهدی که به سبب و بعد از نقض قرارداد در عهده مدیون قرار می گیرد، تعهدی فرعی بوده که تعهد ثانویه نام دارد. شاید به همین دلیل است که جبران خسارت در زمرۀ وقایع حقوقی آمده چرا که حتی زمانی که در یک عمل حقوقی شخصی عمداً و به قصد اضرار به دیگری فعل یا ترک فعلی را مرتکب می گردد ایجاد نتیجه که جبران ضرر بوده دیگر از حیطۀ اختیار عامل وارد کننده زیان خارج است.

مسئولیت در صورتی قراردادی محسوب می گردد که دارای شرایط ذیل باشد:

- بین زیان دیده و عامل ورود زیان قرارداد نافذی حکومت کند. بی شک در مسئولیت قراردادی نتیجۀ تخلف از اجرای تعهد ناشی از عقد است.

- خسارت ناشی از اجرا نکردن مفاد این قرارداد باشد.

لازم به ذکر است، که تنها وجود قرارداد بین دو شخص، به تنهائی این نتیجه را نمی دهد، که هر گاه یکی به دیگری ضرر برساند مسئولیت او قراردادی است. به عنوان مثال اگر مستأجری با ماشین موجر تصادف کند و زیانی ببیند، هیچ کس مسئولیت موجر را قراردادی نمی داند.

حمید،بهرامی احمدی،مسئولیت مدنی،نشرمیزان،چاپ دوم،1390،ص 40

مسئولیت مدنی خارج از قرارداد

برخلاف مسئولیت قراردادی که دو شخص با هم عقدی را منعقد می سازند در اینجا هیچ پیمانی در کار نیست و یکی از متعاقدین به عمد یا به خطا به دیگری زیان می رساند که این نوع مسئولیت را خارج از قرارداد یا مسئولیت قهری می گویند. ریشۀ این تعهد تخلف از تکلیف قانونی است که برای همه وجود دارد.

مبحث سوم – مبانی نظری مسئولیت مدنی

سیری اجمالی در تاریخ تحول مسئولیت مدنی بیانگر این واقعیت است که تاکنون سه نظریه اصلی حقوقی و اجتماعی مسئولیت مدنی را تحت تأثیر قرار داده است، که در این مبحث به این نظریات خواهیم پرداخت.

گفتار اول- نظریۀ تقصیر

این نظر یگانه استدلالی را که قادر است مسئولیت شخصی را نسبت به جبران خسارت موجه تلقی کند، رابطۀ علیتی می داند که می تواند بین تقصیر و ایجاد ضرر وجود داشته باشد. ریشۀ جبران خسارت با قدمتی دیرینه ریشه در اعتقادات، آرمان های کهن در ادوار مختلف تاریخ دارد، ادیان نیز از این نظریۀ اجتماعی پیوسته حمایت نموده اند. بعنوان مثال مسیحیت زمانی توبه را پذیرفته می داند که خسارت ناشی از گناه زدوده و جبران شود، که مصداق این جانبداری، در حقوق اسلام از حق الناس در کنار حق الله است.

بر مبنای نظریۀ تقصیر برای اینکه زیاندیده به خواسته و جبران خسارت ایجاد شده برسد لاجرم باید بار سنگین اثبات را به دوش کشد، و در مقام مدعی دلیل بیاورد که طرف مقابل در ورود ضرر مقصر بوده است. شایان ذکر است که در مسئولیت قراردادی گاه تنها عهد شکنی برای نیل به این هدف کفایت می کند، اما در مسئولیت قهری تقصیر همیشه بر خلاف اصل است و نیاز به اثبات زیاندیده دارد. هیچ اماره و فرضی زیاندیده را از اثبات تقصیر خوانده مبرا نمی سازد.

با توجه به نظریه ارائه  شده می توان تقصیر را این گونه تعریف نمود: «تقصیر تجاوز از رفتاری است که انسان معقول و متعارف در عین همان حادثه انجام می دهد».

گفتار دوم – نظریه ایجاد خطر (مسئولیت بدون تقصیر)

پیروان این نظریه گرچه پایه های استدلال متفاوتی دارند اما به اتفاق تقصیر را رکن و پایۀ مسئولیت مدنی نمی دانند، و تنها ورود زیان را برای جبران خسارت کافی می دانند و کار به عملی که منجر به ضرر شده ندارند. از دیدگاه این نظریه انتساب ضرر به فعالیت و عملی که انجام شده کفایت می کند، تا ورود ضرر را محقق بدانند و این ضرر ناشی از فعل خوانده دعوی قلمداد شود.

مهمترین فایده ای که این نظریه دارد این است که با حذف تقصیر از ارکان مسئولیت مدنی زیاندیده را از اثبات رابطه ورود زیان معاف می کند و از پیشروی بی حد و حصر و خودکامگی سرمایه داران می کاهد و به آنان گوشزد می کند چون پذیرای سود بیشترند باید متحمل ضرر بیشتری باشند و این نظریه برای تعدیل و ممانعت از پایمال شدن حقوق ضعیف ترها بنا شد.

ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، الزم های خارج قرارداد، جلد اول، ص 183

ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی مسئولیت مدنی، شرکت سهامی انتشار، ص 23

همان ص 23 - 24

علی رضا ،باریکلو،مسئولیت مدنی،انتشارات میزان،چاپ سوم،1389،ص46و47

نظریۀ تضمین حق

ازآنجاکه هیچ کدام از دونظریه تقصیر و ایجاد خطر نتوانسته بود، جوابگوی نیازهای جامعه امروز باشد لذا آنان که دستی برآتش قانون داشتند به این فکر افتادند که به دور از افراط وتفریط بهتر است که راه سومی را بعنوان اعتدال برگزینند. بر مبنای این نظریه حق مسلم هر انسانی است که سالم و ایمن زندگی کند و از اموال خود بهره مند شود و این حق را قانون به رسمیت شمرده و مسئولیت مدنی را ضمانت اجرای آن قرار دهد.این تکلیفی که جامعه برای واردکنندگان احتمالی زیان قائل شده، در برابر خطرات و حوادث افراد جامعه را زیر چتر حمایتی خود قرار می دهد.

در نظریه تضمین حق بین خسارت بدنی و مالی از طرفی و از سوی دیگر خسارت معنوی قائل به تفکیک شده و معتقدند خسارت بدنی و مالی بدون در نظر گرفتن مقصر عامل ورود زیان، در هر حال باید جبران شود. اما چنانچه خسارت مالی توأم با زیان بدنی نباشد مسئولیت در صورتی ایجاد می گردد که مرتکب عمل زیانبار مقصر باشد. در حقیقت در حالت اول نظریۀ خطر و در مورد دوم نظریۀ تقصیر پذیرفته شده است.

به نظر می رسد ماحصل تحلیل و نقد و بررسی صاحبنظران این است که یگانه راه حلی که بتواند بطور کامل عدالت مسئولیت مدنی را تأمین کند وجود ندارد و نمی توان برای انواع مسئولیت های مدنی نظریه واحدی را پذیرفت. لذا به اقتضای شرایط و اوضاع و احوال اقتصادی فرهنگی، سیاسی و اجتماعی با لحاظ ازمنه و امکنه باید نظریه مناسب برای جبران خسارت را در نظر گرفت. از آنجا که وجود پاره ای از ضررها در کنار زندگی اجتماعی و سرمایه داری اجتناب ناپذیر است و در شرایطی که مثلاً فعالیت متعارف یک تاجر در رقابتی سالم می تواند موجبات ضرر تاجر دیگر را رقم بزند چگونه باید جبران خسارت وارد را از طرف دیگر بعنوان وارد کنندۀ زیان خواست؟ اضرار به غیر باید در محضر قانون و اخلاق و افکار عمومی و عرف نامشروع و غیر قانونی باشد تا بتوان عامل را ا ملزم به جبران خسارت کرد. امروز کمتر صاحبنظری است که به نحو مطلق از یکی از نظریه های مطرح شده پیروی کند پس چاره ای نیست جز اینکه با در نظر گرفتن فاکتورهای ارائه شده هر مسئولیت را بسته به حوزه و قالب های مطروحه، در نظر گرفته و گاهی با تلفیقی از چند نظریه مبنای جبران ضرر را پیدا و در صورت ورود زیان وارد کننده را وادار به جبران نمود.

با وجود سه نظریه تقصیر، ایجاد خطر و تضمین حق می توان چنین برداشت کرد که نظریۀ تقصیر تکیه بر مجازات مدنی مقصر داشته و تحلیل کار خطا و انتساب آن به ارادۀ او دارد؛ در حالی که، مبنای ایجاد نظریۀ خطر، تکیه بر فعل زیانبار به طور نوعی است و در نتیجه مسئولیت هم چهرۀ نوعی دارد، نه شخصی. ولی مسئولیت مدنی بر پایه تضمین حق بیشتر بر مبنای حق تضمین شده و آزادی فعالیت و ابتکار می باشد.

مبحث چهارم– ضرر از ارکان مسئولیت مدنی

ارکان و شرایط اساسی مسئولیت به سه رکن اساسی تقسیم می شود که برای تحقق مسئولیت مدنی، اجتماع هر سه رکن لازم است. این ارکان عبارتند از: ضرر، فعل زیانبار، رابطه سببیت بین عمل زیانبار و ضرر.

گفتار اول – وجود ضرر

وجود ضرر را باید از ارکان اصلی مسئولیت دانست، هر چند که این قاعده نیز از گزند استثناء مصون نمانده، و در مواردی که در قرارداد شرط عهدشکنی می شود از ناقض پیمان مبلغی بعنوان مستنکف از تعهد اخذ می گردد. درحالی که ممکن است اصلاً از نقص تعهد خسارتی متوجه خواهان نگردیده باشد. در این خصوص ماده 230 قانون مدنی این گونه بیان می کند که: « اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند » که این مطلب بر خلاف قاعده بودن مادۀ مذکور را ابراز می دارد و اصل بر این است که در صورتی می توان مطالبه خسارت کرد که ضرری حادث شده باشد.

به هرحال، تا زیانی به بار نیاید حقی برای مدعی بعنوان زیاندیده ایجاد نمی گردد و این امر بدیهی و روشن است. چنانکه قانونگذار در مادۀ 1 قانون مسئولیت مدنی ضرورت وجود زیان را با این عبارت بیان می کند: « هرکس بدون مجوز قانونی … لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگر می گردد، مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خویش است ». و در مادۀ 2 همان قانون آن را تکمیل می کند: «در موردی که عمل واد کننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی دیگری شود، دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارت مزبور محکوم می نماید.» پیشتر هم اشاره شد که موضوع مسئولیت مدنی جبران خسارت زیاندیده است، بر خلاف مسئولیت کیفری که موضوع آن مجازات مقصر است.

قبل از ورود به بحث اصلی باید تعریفی از مفهوم ضرر را ارائه دهیم. بی شک مفهوم عرفی ضرر برای همه ملموس است ، چرا که بعید به نظر می رسد کسی در کره خاکی زندگی کند و طعم تلخ ضرر را نچشیده و یا به دیگران نچشانیده باشد. واژه ضرر ازنظر لغوی به معنی گزند رساندن، نقصان و کلمه مخالف نفع معنا شده است. همین واژه در حقوق به معنی آسیب رساندن به خود و یا دیگری مورد استفاده قرار گرفته است. ضرر در معنای عام تر را می توان به صدمات جانی ، تعرض به نوامیس ، تجاوز به حیثیت، ناقص کردن و یا از بین بردن اموال و … معنا کرد. اما تعریف   کاملتر ضرر را می توان اینگونه بیان نمود که: «هر جا  نقصی در اموال ایجاد گردد یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت شخصی لطمه ای وارد آید می گویند ضرری بوجود آمده است.»

در مباحث مسئولیت مدنی، ضرر را می توان به چندین اعتبار تقسیم کرد. نخست، به اعتبار جنس و ماهیت ضرر؛ دوم به اعتبار شخصیت متضرر؛ سوم، به اعتبار تعداد زیاندیدگان و قابلیت تعیین آنها.

همان، ص 48

ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، الزام های خارج قرارداد، ص 196

سید مرتضی، قاسم زاده، الزام ها و مسئولیت های مدنی بدون قرارداد، انتشارات میزان 1387، چاپ دوم، ص 72

علیرضا باریکلو، مسئولیت مدنی، انتشارات میزان، 1389، چاپ سوم، ص 62

ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، الزام های خارج قرارداد، ص 243

همان ص 314

1حسن ، عمید ، منبع پیشین ، ص885

محمد جعفر ، جعفر لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص415

ناصر ، کاتوزیان ، وقایع حقوقی ، ص 438

ضرر مادی

ضرر مادی ضرری است که متوجه مال می شود. برای تفهیم زیان مادی بهتر است به عنوان پیش نیاز، ابتدا تعریفی از مال را ارائه نماییم. از لحاظ لغوی مال به آنچه در ملک کسی بوده و ارزش مبادله را داشته باشد، دارایی، خواسته و مال گفته می شود هرچند به محض اینکه کلمه مال به گوش می رسد، ناخودآگاه شیء یا کالائی که وجود خارجی داشته باشد در ذهن متبادر می شود، اما واقعیت امر این است که پیشرفتهای زندگی این حریم سنتی را دَرهم شکسته و به آن معنای عام تری بخشیده و واژه مال را تنها محدود به عین (اموال منقول و غیرمنقول) ندانسته و آنرا دربرگیرنده مفاهیم وسیعتری می داند .

در ارتباط با ضررهای مادی می توان گفت که کاستن از دارایی شخص و یا جلوگیری از افزایش آن به  هر صورت که باشد، ضرر مادی محسوب می گردد؛ به عبارت دیگر هرگاه آنچه از دست رفته یا دچار نقصان گردیده قابل ارزیابی با پول باشد و صدمه به حقوق مالی برسد، ضرر مالی است. میزان این ضرر، اختلاف و تفاوت میان دارایی کنونی زیاندیده و دارایی او از قبل از انجام فعل یا ترک  فعل عمل زیانبار است. پس ضرری که به شخص می رسد می تواند به عین، منفعت یا حق وارد شود، که به اختصار هر یک را شرح می دهیم.

1- ضرر به عین

عین به اشیاء مادی مستقل گفته می شود، و اموالی که وجود خارجی داشته و بتوان آنرا حس و درک کرد «عین» نامیده می شود؛ مثل کتاب و زمین. پس ضرر مادی که به عین (خسارتی که به اموال منقول یا غیر منقول) وارد می آید؛ مانند شکستن شیشه خودرو یا سوزاندن خرمن و تخریب خانه همه از مصادیق زیان های مادی است.

2- ضرر به منفعت

مقصود از منفعت در واقع ثمره ای است که تدریجاً از عین مال حاصل می گردد، بدون اینکه در عین مال تغییر چشمگیری حاصل شود. این فایده ممکن است، مثل میوه درخت بصورت عین ثمره باشد یا بصورت استفاده از عین مال باشد؛ مانند استفاده از خودرو برای جابجائی و حمل و نقل یا با بهره گرفتن از خانه برای سکونت. پس ارزش هر مال رابطه مستقیمی با منافع آن دارد و منافع جدای از عین دارای ارزش مبادله است.

به هرحال، منفعت نیز ممکن است به طریقی سلب و باعث بروز خسارت به شخصی گردد که قرار بوده از آن منتفع شود. ضرر به منفعت می تواند به شکل فوت منفعت و عدم النفع باشد.

2-1-فوت منفعت

فوت منفعت مشمول دعاوی تصرف است که در آنها به منفعت خواهان لطمه وارد می شود. در دعوای تصرف، حقی که از خواهان زائل می گردد می تواند ناشی از تصرف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت باشد. لذا در اینجا هر کدام از دعاوی را به اختصار شرح می دهیم .

2-1-1-تصرف عدوانی

در دعوای تصرف عدوانی، خواهان، متصرف قانونی قبلی مال غیر منقول بوده و ملک به نحو عدوان از تصرف وی خارج گردیده است، حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت ملک باشد. قانونگذار در واقع، به منظور ایجاد ثبات و امنیت اجتماعی به تصرف قانونی احترام گذاشته و حمایت خود را از آن دریغ نکرده تا ضعیفترها بتوانند زیر سایه عدالت توزیعی با آرامش زندگی کنند. زیرا ماهیتأ رفع تصرف توأم با اقداماتی است که  ممکن است به آرامش و نظم عمومی آسیب رسانده و باعث هرج و مرج گردد. پس قانونگذار حقی برای اشخاص قائل نشده، تا راساً قادر باشند دیگران را را از حق تصرف ممنوع نمایند. حتی مالک ملک هم از این قاعده مستثنی نگردیده تا حقوق متصرف را تضیع نماید.

به هرحال، تصرف عدوانی می تواند باعث فوت منفعت گردد. به عنوان مثال زمانی که زارع زمینی که قصد زراعت در مزرعه تحت تصرف خود را دارد و احدی با تصرف عدوانی از این امکان بالقوه جلوگیری می کند در حقیقت از بالفعل شدن و به دست آمدن محصول ممانعت بعمل آورده و بدین وسیله باعث فوت منفعت می گردد. همچنین است زمانی که شخصی ملک دیگری را تصرف و از آن ملک جهت سکنی یا فعالیت تجاری استفاده می کند .

2-1-2-ممانعت از حق

باتوجه به ماده 159 قانون آیین دادرسی مدنی دعوای ممانعت از حق عبارت است از: «تقاضای  کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا  انتفاع خود را در ملک دیگری بخواهد.» بعنوان مثال، اگر شخصی سالها آب مورد نیاز زمین کشاورزی خود را از مجرای آبی تأمین نموده که از ملک دیگران عبور کرده، اما مجاورین از گذراندن این مجری ممانعت نمایند و با ممانعت از اجرای این حق باعث از بین بردن منفعتی به ضرر صاحب آن شوند،  فوت منفعت باعث ضمان ممانعت کنندگان می باشد.

2-1-3-مزاحمت

برخلاف ممانعت از حق که عمل فاعل به طور کلی، مانع می گردد تا متصرف از حق خود استفاده کند. مزاحمت فعلی است که با اخلال جزئی در تصرف بی آنکه امکان بهره مندی از متصرف را سلب و غیر ممکن سازد، وی را از انتفاع کامل و مطلوب محروم می سازد؛ مثلاً اگر شخصی پنجره ای در ملک خود به طرف ملک مجاور باز کند و یا ناودان خود را طوری قرار دهد که آبریز آن از ملک مجاور بگذرد، متصرف ملک مجاور می تواند علیه او دعوای مزاحمت اقامه کند.

در این دعوا نیز دادگاه تصرف بدون مزاحمت سابق خواهان و مزاحمت فعلی خوانده را مورد توجه قرار داده و تنها احراز این دو امر که بدون رضایت خواهان و به غیر وسیله قانونی صورت گرفته را دنبال می کند. مزاحمت نیز نمونه بارز فوت منفعت محسوب می گردد.

2-2-عدم النفع

برخی از مؤلفان حقوق در تعریف عدم النفع می گویند: ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است؛ مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار، که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده است. این حقوق دان در جایی دیگر عدم النفعی را ضرر محسوب می کند که حرمان از نفعی که به احتمال نزدیک به یقین حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال بخصوص مورد، امید وصول به آن نفع، معقول و متقرب و مقدور بوده است. برخی آنرا محروم شدن شخص از فایده مورد انتظار می دانند. و برخی دیگر آنرا اینگونه تعریف کرده اند که عدم النفع حالتی است که اگر فعل خاصی اتفاق نمی افتاد، احتمال داشت نفعی حاصل شود و به متضرر برسد.

2-3- تفویت منفعت

تقویت منفعت آن است که شخصی منفعت موجودی را از بین ببرد که می تواند ناشی از غصب باشد که ضمان آن مسلم است . اما بحث بر سر نوع دیگری از منافع است که  که می تواند وجود  فعلی یا حتی عرفی داشته باشد . در نتیجه اگر متقضی وجود منافعی ایجاد شود ، چون به حکم عرف و قانون چنین منافعی مال محسوب شده و در حکم موجود است. پس اگر شخصی، حتی (بدون تحقق غصب) باعث از بین رفتن آن شود می توان آنرا به جهت اتلاف امر وجودی ، مشمول تفویت منافع دانست . به بیان دیگر در این حالت و اگر فعل خاصی واقع نمی شد یا تعهد به موقع اجرا می شد آن منفعت محققأ ( منفعت محقق و مسلم ) به متضرر می رسید؛ مثل اینکه مکانیکی متعهد شده باشد که اتوبوس دیگری را در اسرع وقت تعمیر کند ولی از انجام تعهد خود سرباز زده و مدت 10 روز شروع به تعمیر ماشین نکرده شکی نیست که مالک اتوبوس در این مدت 10 روز از درآمد محروم شده است.

محمد، معین، فرهنگ فارسی، انتشارات امیرکبیر، چاپ هفتم، جلد سوم، 1371،ص 3708

ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم، 1391،ص 173

محمد جعفر لنگرودی، منبع پیشین، ص 483

ناصر، کاتوزیان، اموال و مالکیت، انتشارات میزان، چاپ هفتم، 1382، ص 25

1 ناصر، کاتوزیان، اموال و مالکیت، ص 38، 37

ماده 161 و 158 قانون آئین دادرسی مدنی ، ماده 918قانون مجازات اسلامی

حسن، بادینی، منبع پیشین، ص 121

عبداله ، شمس، آئین دادرسی مدنی، جلد اول، انتشارات دراک، چاپ هفتم، 1384، ص 343

عبداله، شمس، منبع پیشین، ص 353

ماده 133 قانون مدنی

محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ؛ منبع پیشین ،ص445

حمید ، بهرامی ، سوء استفاده از حق ، چاپ دوم ، تهران ، موسسه اطلاعات ،1370 ص3 تا4

سید حسن ، امامی ؛ حقوق مدنی ، جلد اول ، انتشارات اسلامیه ، چاپ 26 ، 1385 ، ص401

تفاوت عدم النفع با تفویت منفعت

عده ای بر این باورند که باید بین دو واژه عدم النفع و تفویت تفکیک قائل شد و این غلط مصطلحی است، که دو واژه را مترادف دانسته اند . همانطور که گفته شد منافع محقق الحصول منافعی است که از عین حاصل شده و مسلم و حتمی است و در دید قانون و عرف، 1-مال است 2- در حکم موجود است 3-اتلاف آن ضرر است؛ برخلاف عدم النفع که وقوع آن کاملاً جنبه احتمالی داشته و عرف آنرا نپذیرفته به همین جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمی گردد ولی تقویت منفعت یک امر وجودی است و اتلاف آن ضرر می باشد . بنابراین هر جا ثابت شد مالک از وجود منافع به وسیله شخصی محروم شده است ، باید آنرا از شمول عدم النفع ( تبصره 2 ماده 515 قانون ائین دادرسی مدنی ) خارج کرد زیرا همانطور که گفته شد ، منافع ممکن الحصول عدم تحقق آن ضرر نیست .

لازم به ذکر است مفهوم ضرر یک بحث موضوعی است نه حکمی و فقاهتی. بنابراین فقیه فقط احکام موضوعات را معین می کند و تعیین و تشخیص موضوعات (مثل ضرر)  با عرف است . پس همین که عرف چیزی را مال شناخت و از بین بردن آن را ضرر دانست و رابطه سببیت بین ورود ضرر و فعل شخصی برقرار شد، دیگر نباید از عدم النفع سخن گفت .

2-5- فرصت های از دست رفته

از دست دادن فرصتها را شاید بتوان دو گونه دانست: اول فرصت هائی که برای ما سود و منفعت می آفریند و دوم موقعیت هایی که برای ما دفع ضرر می کند که این خود نوعی سود تلقی می شود. این حالت مثبت قضیه است؛ یعنی در صورتی که قسمت منفی معادله را در نظر بگیریم زمانی است که فرصتی سوخت شده و باعث ضایع شدن سود می گردد و یا در مواقعی که عاملی باعث ورود زیانی می شود. در حقوق برخی از کشورها تنها از دست دادن بخت به سوی منفعت یا متوجه شدن ضرر را، بدون در نظر گرفتن درجه احتمال ورود خسارت، ضرر شناخته اند. بدین ترتیب از دست دادن چنین موقعیتی را نیز ضرر دانسته اند، اما نه به میزان از دست دادن و از بین رفتن واقعی و « میزان درجه ضرر را تابع درجه احتمال ورود آن می دانند ».

به رسمیت شناختن نهاد بیمه خود دلیلی بر اثبات این ادعا است که حقوق برای احتمال و بخت ورود ضرر و دستیابی به منفعت ارزش مالی قائل است. وجود احتمال، واقعیت از دست دادن امکان منفعت را از بین نمی برد و مانع از آن نیست که از دست رفتن آن ضرر به حساب آید. گرچه درجه و میزان خسارت در هاله ای از ابهام باشد باز محدودیتی برای به رسمیت شناختن این حق محسوب نخواهد شد. آنچه در این میان قابل تأمل به نظر می آید، تفاوتی است که می توان برای « منافع بالقوه » و منافع « شانسی و احتمالی ساده » قائل شد.

اگر امروزه حقوق نتوانسته برای جبران خسارت عدم النفع تجویز نسخه ای اساسی ارائه دهد به این دلیل است که حقوق نمی تواند به این مقوله در چهار چوب و اسلوب کلیشه ای بنگرد و از آن یک تعریف واحدی را استنباط و حکم قاطعی را صادر نماید.

اگر پزشکی از اعزام به موقع بیمار به مراکز تخصصی امتناع ورزیده، و این عمل باعث مرگ بیمار شده و یا چنانچه تاجری به علت لغو یک پرواز خارجی از مهمترین معاملۀ تجاری خود جا مانده و در صورتی که به علت تعلل یک شرکت مسافربری فردی از رقابت تحصیلی استئنائی که سالها در انتظارش بوده بازمانده، یا در موردی که قهرمانی تمام عمر ورزشی خود را معطوف اقدامات ورود به مسابقات المپیک نموده و فردی در دورۀ مقدماتی با بهره گرفتن از مواد نیروزا او را از گرفتن مدال محروم کرده، و در جائی که وکیل با اهمال خود از رأی که امکان نقض آن در دادگاه تجدید نظر بسیار قوی بوده، از فرجه قانونی استفاده ننموده و باعث گردیده تا شخصی سرمایه زندگی خود را از دست دهد و از هستی ساقط شود. یا در وضعیتی که یک گروه مشهور موسیقی به شرکت پستی سفارش می دهند تا آلات موسیقی آنان را در مکان اجرای کنسرت تحویل دهد و شرکت از این تعهد سر باز می زند و افراد زیادی از حضور در کنسرت محروم و گروه از نفع عایدی بی بهره می ماند؛ همگی از مصادیقی است که مجال و امکان کسب منفعت یا دفع ضرر را به صورت بالقوه در زیر پوست تمثیل ها نگه داشته اند. ممکن است نزدیک به صواب آن باشد که در هر مورد خاص بسته به امکان، بضاعت، قدرت و توانائی، شرایط موجود و قضاوت عقلی و عرفی برای هر یک از فروض، فایل جداگانه ای را باز نمود تا بتوان بین عدالت و قانون توازنی برقرار کرد و به ندای درونی وجدان و افکار عمومی پاسخی مناسب داد.

http:feqhl.blogfa.com/post/287  -یاسر ، رحیمی ،عدم النفع در حقوق و فقه ، 21/12/1392

ناصر، کاتوزیان، الزام های خارج قرارداد، ص 281، 280

روشنعلی، شکاری، مقاله عدم النفع، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران شماره 52، تابستان 1380،ص7