در پرونده‌ای مادر استدلال نموده که احتمال عود ناراحتی روانی پدر می­باشد خطر جانی، فرزندان او را تهدید می­ کند و اینکه دخترش هنوز هفت سال ندارد و شرعاً و قانوناً باید نزد او باشد و پسر هم به جهت عارضه رو حی پدرش، نباید نزد او باشد. دادگاه بر اساس این دلایل درخواست حضانت پدر را رد نموده و مقرّر داشته :« با توجه به وضع روحی پدر و این که مجرد زندگی می‌کند، درخواست حضانت وی رد می‌شود ». این رأی در تاریخ ۱۳/۶/۷۰ مورد تأیید شعبه‌ ۳۰ دیوان عالی کشور قرار گرفته است^[۱۴۰].
سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی گری و قاچاق
تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف
به‌موجب ماده ۱۱۷۹ قانون مدنی :« ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند، ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل خود را خارج از حدودِ تأدیب تنبیه نمایند ».
با وجود محبت بی شائبه­ای که پدر و مادر نسبت به فرزندان خود دارند، گاه دیده می­ شود که رفتار خشونت بار آنان و تنبیه­های دشواری که بر فرزندان خود روا می­دارند، سلامت جسمی و تربیت اخلاقی کودک را به خطر می­اندازند. در این صورت دادگاه می ­تواند حق حضانت را معلق دارد و کودک را به هزینه پدر به دیگری بسپارد^[۱۴۱].
مواردی که در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی بیان شده حصری نمی‌باشند و موقعیت‌های دیگری نیز ازجمله ناتوانی در نگاهداری کودک و ابتلا به بیماری های واگیر^[۱۴۲] می‌توانند از مصادیق این ماده محسوب شوند.
از آن‌جا که مباشرت در حضانت شرط نیست^[۱۴۳] ناتوانی در حفاظت و نگاهداری از کودک درصورتی‌ از مصادیق عدم مواظبت محسوب می‌شود که والدین نتوانند شخصی را برای اداره امور فرزندشان اجیر کنند و درنتیجه دادگاه هر تصمیمی را که برای حضانت از طفل مقتضی بداند اتخاذ می‌کند.

در مورد ابتلا به بیماری‌های مسری، حقوق‌دانان نظراتی ارائه داده اند از جمله :
- در صورتی‌که مادر دچار بیماری مسری گردد که موجب سرایت به‌ طفل شود، خواه مداوای بیماری مزبور ساده باشد مانند گریپ، حصبه و امثال آن و یا صعب‌العلاج باشد مانند سل ریوی، حق حضانت او ساقط می‌گردد، زیرا نگاهداری طفل به‌وسیله او یا شیردادنش موجب بیماری طفل می‌شود. مگر آن‌که بتواند به‌وسیله پرستار تکالیف حضانت را اعمال نماید^[۱۴۴].
- درمورد بیماری‌های واگیر، حضانت منتفی نیست و اصل، بقای حضانت است؛ و دلیلی بر سقوط حضانت به صرف ابتلای شخص به یک بیماری واگیر وجود ندارد. چنانچه ممکن است بیمار مباشرت در نگاهداری طفل نداشته و اقدام لازم برای جلوگیری از سرایت بیماری را به‌عمل آورد. البته درمورد ابتلا به بیماری‌های مهم، دادگاه می‌تواند، با رعایت مصلحت طفل، حضانت را به شخص دیگری واگذار کند^[۱۴۵].
- ابتلاء به بیماری­های ساری، به شرط این‌که پدر یا مادر نتواند دادگاه را مطمئن سازد که بیماری او سلامت طفل را به­خطر نمی­اندازد از جمله موانع حضانت به‌شمار می‌آید. امکان سرایت بیماری به تنهایی مانع از اجرای حق حضانت نیست. بایستی این سرایت برای سلامت طفل خطر جدی به ­وجود آورد وگرنه، سرماخوردگی و آنفلوآنزا از بیماری­هایی است که به ­سرعت شایع می­ شود و نمی­ توان بر مبنای چنین خطری کودک را از دامان مادر گرفت. به همین جهت دادگاه باید چگونگی و اندازه خطر را تعیین کند و در این بازه، مانند جنون ابوین یا شوهرکردن مادر نمی‌توان حکم نوعی داد^[۱۴۶].
پدر یا مادری که عهده‌دار پرورش و تربیت کودک است، می‌تواند خود کارهای کودک را انجام دهد، یا برای این کار، شخصی را اجیر کند که در این‌ صورت حضانت به‌دست پدر و مادر است، ولی آنان به‌طور مستقیم کارهای کودک را انجام نمی‌دهند بلکه به ‌دستور و زیر نظر آنان، شخص دیگری کارهای طفل را انجام می‌دهد^[۱۴۷]. درنتیجه اگر بیماری، باعث ناتوانی والدین در نگاهداری کودک شود و یا موجب شود که صحت جسمانی طفل به‌خطر افتد اما بتوان شخصی را استخدام نمود که امور مربوط به کودک را انجام دهد و از سرایت بیماری به طفل جلوگیری کرد، نباید پدر و مادر را ازحق حضانت فرزندشان محروم کرد.
۲ – شرط ویژه مادر : عدم ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل
هرگاه پدر و مادر طفل از یکدیگر جدا شوند و مادر، در دورانی که عهده‌دار حضانت طفل است با شخص دیگری غیر از پدر طفل ازدواج کند حق حضانتش ساقط شده و پدر عهده‌دار حضانت می‌شود، زیرا همان‌گونه که فقها نیز استدلال کرده‌اند زن با ازدواج با مرد دیگری موظف به انجام تکالیف زناشویی است و نمی‌تواند به‌درستی از عهده تکالیف مربوط به حضانت برآید. قانون‌گذار در ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« اگر مادر در مدتی‌که حضانت طفل با او است … به‌دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود ». این امر در صورتی است که پدر طفل زنده باشد^[۱۴۸] و پس از فوت پدر حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد^[۱۴۹].
درصورتی‌که نکاح مادر با دیگری منحل شود، حق اعمال حضانتش که ساقط شده بود عودت می‌یابد، زیرا حق مزبور از حقوق طبیعی و در مدت معینه از آن مادر می‌باشد و مانع از اجرای آن نکاح با غیر بوده است و پس از زوال مانع مزبور مادر می‌تواند حق حضانت خود را اعمال کند. درصورتی‌که انحلال نکاح مادر با غیر به‌وسیله طلاق رجعی باشد، به‌نظر می‌رسد مادامی که مدت عده رجعیه باقی است حق اعمال حضانت برنمی‌گردد، زیرا مطلقه رجعیه زوجه یا در حکم زوجه می‌باشد. هرگاه شوهر رجوع ننمود پس از انقضای مدت عده، حق اعمال حضانت عودت می‌یابد^[۱۵۰].
اگر حضانت به زن دیگری به‌جز مادر طفل واگذار شود و آن زن ازدواج کند، قانون مدنی درمورد این‌که آیا حضانت او ساقط خواهد شد یا خیر، ساکت است؛ لیکن می‌توان گفت وقتی‌که ازدواج مادر که محبت بیشتری نسبت به طفل دارد موجب سقوط حضانت باشد، ازدواج شخص دیگری که عهده‌دار حضانت است باید به‌طریق اولی حضانت را ساقط کند، مگر این‌که به‌موجب تصمیم دادگاه، باتوجه به‌وضع جدید زن، نگاهداری طفل کماکان به او واگذار شود^[۱۵۱].
پ - دیدگاه قانون حمایت از خانواده
ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ مقرّر می‌دارد :« درکلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال … را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین‌ می‌کند …». مطابق این ماده، دادگاه می‌تواند تمام مصالح معنوی و مادی دور و نزدیک طفل را در نظر آورد و بدین ترتیب پدر یا مادر را از حضانت طفل، محروم نماید. بنابراین مصلحت‌اندیشی دادگاه تنها در چارچوب « عدم مواظبت از طفل » و « انحطاط اخلاقی » پدر و مادر، دور نمی‌زند و لازم نیست همان‌گونه که ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی بیان داشته « صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ». دادگاه در انتخاب بین پدر یا مادر تنها برای رفع ضرر از طفل تصمیم نمی‌‌گیرد؛ حق انتخاب بین خوب و بهتر را نیز دارد و می‌تواند مصلحت والاتر را برگزیند^[۱۵۲]. همچنین ماده ۱۳ این قانون به دادگاه این اختیار را داده تا هر زمان که تشخیص داد تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد، پس از رسیدگی حضانت را به هرکسی که مقتضی بداند محول کند و علاوه‌بر حضانت طفل، درمورد هزینه حضانت نیز تصمیم بگیرد.
در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ نیز مصلحت کودک مورد توجه قرار گرفته و بر این اساس درمورد صلاحیت پدر و مادر قضاوت می شود. ماده ۲۹ این قانون بیان می‌کند که دادگاه ضمن رأی خود درمورد طلاق والدین درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند. درصورتی‌که از نظر دادگاه، پدر و مادر دارای شرایط لازم برای حضانت کودک نباشند و درنتیجه نتوانند تکالیف خود را به‌درستی انجام دهند و مصالح و منافع طفل را مراعات نمایند، دادگاه درمورد حضانت طفل هر تصمیمی را که مناسب‌تر باشد و به‌مصلحت طفل بداند اتخاذ می‌کند از جمله این‌که مطابق ماده ۴۱ این قانون می‌تواند حضانت را به شخص دیگری واگذار نماید و یا بدون این‌که حق حضانت را از پدر یا مادر سلب نماید، شخصی را به‌عنوان ناظر تعیین کرده، حدود نظارت وی را مشخص می کند. این ماده چنین بیان می‌دارد :« هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به … حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل بر خلاف مصلحت او است یا درصورتی‌که مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند …، می‌تواند درخصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش‌بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند » و همچنین برطبق ماده ۴۵ این قانون :« رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان درکلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است ».
بنابراین نه در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ و نه در قانون مصوب ۱۳۹۱ شروطی برای مسؤول حضانت شمارش نشده است و دادگاه در هر مورد خاص بنابر مصلحت کودک هر حکمی را که شایسته بداند صادر می‌کند.
برای مثال باتوجه به مواد ۱۲ و ۱۳ قانون مصوب سال ۱۳۵۳ و مواد ۴۱ و ۴۵ قانون مصوب سال ۱۳۹۱، اگر دادگاه تشخیص دهد مادر با این‌که شوهر دیگری اختیار کرده برای نگاهداری طفل مناسب‌تر از پدر است، حضانت را باتوجه به مصلحت کودک به مادر خواهد داد. و درصورتی‌که به‌علت ازدواج مادر و یا جنون او دادگاه تشخیص دهد که پدر باید عهده‌دار حضانت شود پس از انحلال نکاح و یا بهبودی او نیز دادگاه می‌تواند در راه مصلحت طفل و بر اساس قانون حمایت از خانواده از سپردن او به مادر خودداری کند و پدر را در حضانت ابقاء نماید^[۱۵۳].
بخش دوم
دارندگان و مدت زمان حضانت
و هزینه‌ها و ضمانت اجراهطای آن
این بخش شامل دو فصل می‌باشد. فصل اول در دو گفتار به شناسایی صاحبان حق حضانت و تعیین پایان دوره حضانت می‌پردازد و فصل دوم در گفتار اول هزینه‌های دوران حضانت و در گفتار دوم ضمانت اجراهای حضانت را بررسی می‌کند.
فصل اول : دارندگان حق حضانت و مدت زمان آن
درمیان فقها و حقوق‌دانان درخصوص این موضوع که در شرایط مختلف چه شخصی می‌تواند صاحب حق حضانت تلقی گردد دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد که در گفتار اول تحت عنوان « دارندگان حق حضانت » به آن می‌پردازیم. همچنین درمورد مدت زمان حضانت نظراتی ارائه شده که این نظرات در گفتار دوم بررسی می‌گردند.
گفتار اول : دارندگان حق حضانت
باتوجه به موقعیت‌های گوناگونی که امکان دارد در خانواده پیش بیاید، اشخاص مختلفی ممکن است به‌عنوان صاحب حق حضانت شناخته شوند؛ بنابراین هنگامی‌که والدین طفل زنده‌اند و با کودک خود در یک مکان زندگی می‌کنند با زمانی‌که پدر و مادر از یکدیگر جدا شده و یا یکی از والدین فوت کرده و یا هیچ یک در قید حیات نباشند وضعیت‌های متفاوتی است که هر یک چاره‌اندیشی مختص به خود را طلب می‌کند . در ذیل به بررسی آن می‌پردازیم.
الف - در صورت حیات والدین
حضانت در درجه اول حق و تکلیف طبیعی و قانونی پدر و مادر است که طفل را به دنیا آورده اند^[۱۵۴].کودک احتیاج به کسی دارد که مراقبت از وی را بر عهده گیرد و لوازم زندگی او را از قبیل خوراک، آشامیدنی، لباس، خوابگاه و نیز تربیت وی فراهم آورد و پدر و مادر به واسطه قرب و محبت بیشتر به کودک در این جهت واجد حق شناخته شده اند^[۱۵۵]. در نتیجه هنگامی‌که پدر و مادر طفل در قید حیات هستند و شایستگی حضانت طفل را دارند، در این امر بر دیگران مقدمند اما نباید حق تقدم ایشان در برابر یکدیگر را به‌ویژه هنگامی‌که زن و شوهر طلاق گرفته‌اند نادیده گرفت. در این قسمت به بررسی این موضوع پرداخته و حضانت طفل در دو وضعیت زندگی مشترک و جدایی والدین از یکدیگر مطالعه می‌گردد.
۱ - در دوران زندگی مشترک
۱-۱دیدگاه فقهی
پدر و مادر بر فرزندان خود حق حضانت دارند و با وجود آنان، دیگران چنین حقی ندارند. درصورت اشتراک آنان در زندگی، هر دو با هم عهده دار امر حضانت هستند و هر یک وظایف خود را در قبال فرزند انجام می دهد^[۱۵۶]. لیکن بنا بر عقیده مشهور فقها مادر تا دوسال درمورد پسر و تا هفت سال درمورد دختر بر پدر حق تقدم دارد. البته پدر تا زمان بلوغ طفل به امر تربیت او می پردازد^[۱۵۷] و به این ترتیب در دوران ازدواج در امر حضانت با مادر همکاری می‌کند^[۱۵۸]. بعد از رسیدن پسر به سن دو سال تمام و رسیدن دختر به هفت سال تمام اولویت در امر حضانت با پدر خواهد بود.
۲-۱دیدگاه قانونی
مطابق ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی :« زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند ». یکی از مهم‌ترین تکالیف مشترک زن و شوهر نگاهداری و تربیت فرزند است. هنگامی‌که والدین و فرزندان با هم زندگی می‌کنند، معمولاً، والدین وظیفه حضانت را هم مشترکاً انجام می‌دهند ولی از اولویتی که قانون مدنی در ماده ۱۱۶۹ تا سن هفت سالگی برای مادر قائل شده، می توان نتیجه گرفت که حتی زمانی که والدین با هم زندگی می کنند، پدر باید عقیده و روش مادر را در نگاهداری و پرورش طفل قبل از هفت سال محترم بشمارد زیرا قانون گذار تا سن هفت سالگی مادر را برای حضانت مناسب‌تر دانسته است^[۱۵۹]. و باتوجه به ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی که نگاهداری اطفال را حق و تکلیف ابوین تلقی کرده چنین بر می آید که اولویت یکی از پدر و مادر از دیگری رفع تکلیف نمی کند^[۱۶۰].
۳-۱دیدگاه قانون حمایت از خانواده
در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ و همچنین در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ درمورد ترتیب نگهداری طفل در زمان زندگی مشترک حکمی بیان نشده ‌است درنتیجه مطابق قانون مدنی عمل می‌شود ولی از آن‌جا که در هردو قانون مصوب ۱۳۵۳ و مصوب ۱۳۹۱ به مصلحت کودک به‌عنوان محور تمام تصمیمات توجه ویژه‌ای شده، چنانچه دادگاه زندگی کودک درکنار پدر و مادر و یا زندگی در کنار یکی از آن‌ ها را خلاف مصلحت طفل بداند، می‌تواند هر تصمیمی را که به حال طفل مناسب‌تر است اتخاذ نماید.
۲ - پس از جدایی
۱-۲ دیدگاه فقهی
۱-۱-۲ دوران شیرخوارگی
فقهای امامیه بر این باورند که اگر مادر، آزاد، مسلمان و عاقل باشد^[۱۶۱] در طول مدت شیرخوارگی نسبت به حضانت فرزند، سزاوارتر است^[۱۶۲]، اعم از این که خودش طفل را شیر بدهد یا این کار را توسط دیگری انجام دهد^[۱۶۳]. همچنین گفته شده مادر از زمان ولادت تا دو سالگی درمورد فرزند پسر و تا هفت سالگی درمورد فرزند دختر برای حضانت، اولویت دارد^[۱۶۴].
حضانت و رضاع دو حق متفاوت از یکدیگر هستند و به‌علت سقوط حق رضاع مادر به دلیل وجود مرضعه ای که تبرعاً طفل را شیر می‌دهد، حق حضانت او ساقط نمی‌شود و برای شیر دادن طفل، او را از مادر به مرضعه می دهند و سپس دوباره برای حضانت از مرضعه به مادر بر می‌گردانند و اگر از این بابت ضرری بر زوج و چه بسا بر کودک وارد شود از آنجا که نباید ضرر تحمیل شود، حق حضانت مادر ساقط می شود^[۱۶۵].
۲-۱-۲ بعد از دوران شیرخوارگی
بنابر نظر مشهور فقهای امامیه بعد ازدوران شیرخوارگی، پدر به حضانت طفل شایسته تر است^[۱۶۶] و مادر تا هنگامی که ازدواج نکرده است^[۱۶۷] نسبت به حضانت دختر تا هفت سالگی و به قولی تا نه (۹) سالگی سزاوارتر است^[۱۶۸]. اما چنانچه مادر، در این زمان ازدواج کند، حق حضانت او نسبت به دختر نیز ساقط می‌شود و در این هنگام، پدر عهده‌دار امر حضانت می‌گردد^[۱۶۹].
۲-۲دیدگاه قانونی
۱-۲-۲ تا هفت سالگی
قانون‌گذار در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی مصوب ۱۹/۱/۱۳۱۴ به پیروی از نظر مشهور فقهای امامیه، مادر را در حضانت پسر از بدو تولد تا دو سالگی و نسبت به دختر تا هفت سالگی، بر پدر مقدم می‌داشت. اما این ماده در ۸/۹/۱۳۸۲ اصلاح شد. این ماده چنین بیان می‌دارد :« برای حضانت و نگاهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد … ».
ماده ۱۱۶۹ قبلی توجه چندانی به مصلحت کودک و واقعیت‌های اجتماعی نداشت، ولی در ماده اصلاحی موارد مذکور مورد توجه قرار گرفته ‌است؛ واگذاشتن حضانت کودک به مادر، در سال‌های نخستین زندگی امری طبیعی و منطقی است، چه مهربانی و ازخودگذشتگی مادر و مراقبت و مواظبت او از طفل از هر کسی بیشتر است و کودک در این سنین به مادر بیش از هر شخص دیگری نیازمند است. کودک در سنین پایین اصولاً وابستگی عاطفی بیشتری به مادر دارد و این وابستگی از دوران جنینی آغاز می‌گردد. از بعد روانی و جامعه شناختی نیز سن هفت سالگی در تعیین اولویت مادر، در نگاهداری کودک، چه پسر باشد چه دختر، سن مناسبی به نظر می‌رسد^[۱۷۰].