تعریف بارنامه

در بند 7 ماده‌ی 52 قانون دریایی، در تعریف بارنامه چنین آمده است‌: «بارنامه‌ی دریایی سندی است که مشخصات کامل بار در آن قید و به‌وسیله‌ی فرمانده‌ی کشتی یا کسی که از طرف او برای این منظور تعیین شده، امضا گردد و به‌موجب آن تعهد شود بار با کشتی به مقصد حمل و به تحویل‌گیرنده داده شود» و در ذیل ماده چنین آمده است: «بارنامه‌ی دریایی یا اسناد مشابه آن به منزله‌ی رسید دریافت بار است.»

در کنار این تعریف قانونی، برخی از حقوق‌دانان سعی بر آن داشته‌اند که تعریف ساده تری از بارنامه ارائه دهند. به اعتقاد این حقوق‌دانان: «بار‌نامه سند تحویل کالا است؛ بدین معنا که صادر‌کننده‌ی بار‌نامه اقرار به دریافت کالا با مشخصات مندرج در بار‌نامه می‌کند و در اختیار داشتن کامل کالا برای حمل از یک مبدأمعین به یک مقصد معین را اعلام می‌دارد.»

با توجه به تعاریف مذکور می‌توان این‌گونه نتیجه‌گیری نمود که بارنامه‌ی دریایی سند تعهدآوری است که نمایانگر وجود قراردادی رسمی یا عرفی بین حمل‌کننده و فرستنده است که به‌وسیله‌ی حمل‌کننده یا نماینده‌ی او امضا می شودو بیانگر این است که کالاهایی که نوع، کمیت و شرایط آن ذکر شده است، برای حمل دریافت شده است یا بر روی کشتی که عازم مقصد مشخصی است، بارگیری شده‌اند.بارنامه رسید کالاست و بیانگر شرایط و مفادی است که تحت آن کالا حمل می‌شود.

البته باید متذکر شد که بار‌نامه قرارداد حمل محسوب نمی‌شود و فرع بر قرارداد حمل است.به عبارت دیگر، بارنامه  یک ارتباط قانونی بین فرستنده‌ی کالای مندرج در بارنامه و گیرنده‌ی همان کالا برقرار می‌کند.

۲. انواع بارنامه‌ی دریایی و ماهیت حقوقی آن

به‌طور کلی بارنامه‌ی دریایی را از جهات گوناگونی می‌توان تقسیم نمود؛ برای مثال،از جهت کیفیت و نحوه‌ی توصیف متصدی حمل در بارنامه از وضعیت ظاهری کالا، بارنامه به دو نوع بارنامه‌ی مطلق و بارنامه‌ی‌مشروط تقسیم می‌شود. اگر کالا به‌وسیله‌ی متصدی حمل‌ونقل یا نماینده‌ی وی، بدون قید و شرط توصیف و دریافت گردد، بارنامه‌ی صادره در اصطلاح مطلق است و اگر کالا عیب ظاهری داشته باشد، عیوب در بارنامه ذکر می‌شود و هرگاه که فرمانده‌ی کشتی امکان کنترل کالا را نداشته باشد، بارنامه‌ی مشروط صادر خواهد شد.

تقسیم‌بندی دیگری که از جهت موقعیت کالای موضوع بارنامه مطرح شده، بار‌نامه‌ی کالای دریافت‌شده و بارنامه‌ی کالای تحویل‌شده است. در بارنامه‌ی دریایی کالای دریافت‌شده، کالا در اختیار نماینده‌ی متصدی حمل‌ونقل قرار گرفته است، ولی به داخل کشتی حمل نشده است. بارنامه‌ی دریایی در این حالت، یک بارنامه‌ی دریایی کامل محسوب نمی‌شود و بیش‌تر به نوعی رسید کالا شبیه است و ارسال‌کننده‌ی کالا، هر زمان که اراده نماید،می‌تواند کالای خود را مسترد کند. بارنامه‌ی کالای تحویل‌شده که از جامع‌ترین نوع بارنامه محسوب می‌شود، زمانی صادر می‌گردد که کالا داخل کشتی شده باشد. بند ۷ ماده‌ی ۵۴ قانون دریایی به این نوع بارنامه اشاره دارد.

حال، باید به بررسی ماهیت حقوقی بارنامه پرداخت. جهت تبیین این موضوع، ماده‌ی ۶۱ قانون دریایی ایران، بارنامه را در قالب چک مقایسه نموده است و این تصور ایجاد شده که بارنامه‌ی دریایی، دارای ماهیتی همانند چک یا حواله است. اما، به نظر می‌رسد باید بارنامه‌ی دریایی را به‌عنوان یک سند تجاری و با ماهیت حقوقی مستقل و ویژگی‌های خاص خود بررسی کنیم. پر واضح است که صدور و ظهر‌نویسی بارنامه، به موجب بند ۱ و ۲ ماده‌ی ۲ قانون تجارت، امری تجاری تلقی می‌گردد. این امر موجب می‌گردد که بار‌نامه در معنای عام،یک سند تجاری باشد؛ زیرا، علاوه بر اینکه رسید تحویل کالا و مالکیت محسوب می‌شود، قابلیت انتقال را داراست.

از آنجایی که بارنامه وسیله‌ی پرداخت پول و جایگزین آن نیست، بلکه مبین حق عینی است که معرف کالای مندرج در بارنامه است، از مصادیق اسناد تجاری به معنای خاص قرار نمی‌گیرد.

بدین سان، بارنامه تنها متصدی حمل را مکلف به تحویل کالا مطابق با مندرجات به دارنده با حسن‌نیت می‌کند و نوعی قدرت اثباتی برای دارنده در مقابل متصدی حمل‌ونقل به ارمغان می‌آورد.

در ضمن، دارنده حق انتقال این سند را به موجب ظهرنویسی نیز دارد.در همین راستا، دارنده‌ی جدید، در حکم دارنده‌ی سابق است و در موقعیتی قرار می‌گیرد که وی داشته است. لیکن،موجب ایجاد مسئولیت تضامنی نمی‌شود. حتی در‌صورتی‌که باری تحویل نگردد یا کالا مغایر با مندرجات بارنامه باشد، منتقل‌الیه نمی‌تواند دارنده‌ی سابق را مسئول بداند.

Bill of lading

اکبر ابو‌الحسنی، «اسناد در تجارت بین‌الملل؛ بارنامه خود دلیل است»،صنعت حمل‌و‌نقل، شماره ۱۶۳،شهریور۱۳۷۶، ص۹۷.

کلایوام اشمیتوف، ‌، حقوق تجارت بین‌الملل،ترجمه دکتر بهروز اخلاقی و دیگران، جلد ۲، چاپ ۳، تهران: سمت،۱۳۷۸، ص۵۸۹.

http://www.thelawdictionary.org/bill-of-lading/#ixzz2Z7wvoeg9.pdf(2013/2/13)

What is BILL OF LADING? Definition of BILL OF LADING (Black’s Law Dictionary)

هاردی ایوامی، پیشین، ص۹۷.

محمد دمرچیلی، علی حاتمی و محسن قرایی، قانون تجارت در نظم کنونی، چاپ اول، تهران: میثاق عدالت،۱۳۸۲، ص۳۳.

حسن ستوده‌تهرانی، حقوق دریایی و هوایی، چاپ اول، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1344، ص۶۱.

حمید‌رضا رستمی،  مسولیت مدنی خسارات وارد بر کالا از مرحله بارگیری تا تخلیه در حمل‌و‌نقل دریایی،پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی واحد بین‌الملل دانشگاه شیراز، شهریور۱۳۹۰، ص۱۳.

فرانک ربیعی، پیشین، ص140.

بهروز اخلاقی، «بحثی پیرامون اسناد تجاری»،فصلنامه حقوق؛ نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش21، 1358، ص۳۴.

قابلیت رهن بارنامه‌ی دریایی

در خصوص توثیق یا عدم توثیق اسناد تجاری در قالب عقد رهن، اختلاف نظر وجود دارد. در مفید بودن توثیق اسناد تجاری از نظر اقتصادی تردیدی وجود ندارد و علی‌رغم فقدان نص صریح در قانون تجارت دائر بر صحت رهن اسناد تجاری و عدم تطبیق آن با عقد رهن مذکور در قانون مدنی، در مواردی در روابط اشخاص، به‌ویژه در روابط بانکی، اسناد تجاری به‌عنوان وثیقه به کار می‌روند. حال با توجه به عدم تصریح قانون‌گذار دائر بر صحت رهن بارنامه آیا می‌توان حکم بر صحت رهن بارنامه داد؟

هرچند بارنامه یک سند تجاری است، ولی مفاد آن افاده از دین (در مقابل عین) نمی‌نماید، لذا، می‌توان به‌عنوان سند مالکیت بار آن را به وثیقه سپرد؛ زیرا، این سند در حکم بار بوده و در حکم عین معین قابل قبض و اقباض است. اما، دیدگاه دیگر که می‌تواندتأمل‌بر‌انگیز باشد، این است که قانون دریایی به این امر اشاره نکرده و باید به اصول رهن مدنی مراجعه نمود و در قانون مدنی، رهن فقط در‌مورد عین معین امکان‌پذیر است و رهن اسناد تجاری مسکوت مانده است. در همین جهت،عده‌ای توثیق اسناد تجاری در قالب عقد رهن را نمی‌پذیرند؛ زیرا،بر این باورند که بار‌نامه به منزله‌ی خود کالا نیست و قابلیت قبض بار را در زمان انعقاد عقد رهن به همراه ندارد؛ بنابراین، به وثیقه نهادن اسناد تجاری در قالب عقد رهنِ مصرح در قانون مدنی را صحیح نمی‌دانند. لیکن، بنا به ضرورت توثیق اسناد در معاملات و روابط تجاری، با تمسک به اصل آزادی اراده و ماده‌ی ۱۰ قانون مدنی، حکم به صحت داده‌اند.

در نهایت باید پذیرفت که توثیق بارنامه به‌عنوان یکی از اسناد تجاری در معنای عام، توسط دارنده معمول است. چه بسا دارنده‌ی بارنامه که کالایش در حال حمل است،به دلیل نیاز به کسب اعتبار، بارنامه را به وثیقه بگذارد و وجوه مورد نیاز را به دست آورد؛ بنابراین، توثیق بار‌نامه در قالب عقد غیر‌معین را همگان قبول کرده‌اند. اما، به نظر می‌رسد رهن بار‌نامه نیز پذیرفتنی است؛ زیرا، همان‌طور که از آن بحث شد، بارنامه در حکم خود کالا تلقی می‌گردد و استناد به عدم امکان قبض کالا نیز کافی نیست و همواره قابل خدشه به نظر میرسد.

آنچه در آخر باید مطرح گردد این است که رهن بارنامه به‌وسیله‌ی دارنده صورت می‌گیرد و در عرف تجاری رایج است. با این‌حال، از شمول مواد مربوط به رهن در قانون دریایی خارج است. لیکن، پسندیده است به این دلیل که رهن بارنامه‌ی دریایی نیز در حوزه‌ی مسایل دریایی مطرح می گردد  با درنظر گرفتن مقرراتی خاص،آنرا  تحت حمایت قانون دریایی بدانیم تا حقوق مرتهنین به دلیل سکوت قانون تضییع نگردد.

بهرام بهرامی، حقوق تجارت کاربردی، چ2، تهران: نگاه بینه، ۱۳۸۲، ص۱۵۷؛ فرشته ملا‌کریمی، «بررسی فقهی و حقوق وثایق بانکی»،  مجله پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، مقاله ش ۹، زمستان ۱۳۹۱، ص۷.

بهروز جندقی، «جواز و شرایط وثیقه گذاری اسناد بازرگانی در فقه و حقوق تجارت» ،نشریه معرفت،ش ۵۸، مهر ۱۳۸۱، ص۸۹.

بهروز اخلاقی، «بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری»، فصلنامه حقوق؛نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش ۲۴، آذر ۱۳۶۸، ص۲۳.

علیرضا رضانیا، «ماهیت بارنامه‌ی دریایی و نقش آن در حقوق حمل‌و‌نقل دریایی»، ماهنامه بندر و دریا، ش۱۲۲ و ۱۲۳، آذر 1383، ص۲۹.

شرایط انعقاد رهن دریایی

قانون دریایی در ماده‌ی 42 مقرر نموده است که رهن دریایی تابع این قانون است. بدیهی است که عقد رهن دریایی، مانند دیگر عقود، برای صحت در انعقاد باید شرایطی را داشته باشد. لیکن، از این شرایط در قانون دریایی به صورت مستقل بحث نشده است. به منظور مطالعه و آشنایی هرچه بیش‌تر با این نهاد حقوقی که نقش بسزایی در صنعت کشتی‌رانی و حمل‌ونقل دارد ،بهتر است به‌طور خلاصه، شرایط صحت آن را که در پاره‌ای از موارد وام‌دار مقررات و شرایط رهن مدنی است،بررسی کنیم.

گفتار اول: شرایط عمومی

عقد رهن دریایی نیز مانند سایر قراردادها نیازمند وجود شرایطی عام است تا صحیح قلمداد شده و آثار حقوقی برآن بار شود. در این قسمت شرایط عمومی قراردادها و شرایط عام رهن را بررسی خواهیم کرد.

بند اول: شرایط عمومی صحت قراردادها

ماده‌ی 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله‌، شرایطی را مقرر کرده است که عموماً باید رعایت گردد و فقدان هریک از این شرایط موجب عدم نفوذ یا بطلان عقد خواهد بود. حال، هریک از این شرایط را در صحت عقد رهن دریایی بررسی می‌کنیم.

الف. تراضی (قصد و رضا)

عقد رهن، مانند دیگر قراردادها، برمبنای تراضی دو طرف آن واقع می‌شود. از تعریف عقد به آسانی برمی‌آیدکه برای ایجاد اثر حقوقی، طرفین باید اراده‌ی خود را به یکدیگر اعلام کنند واین دو اراده نیز موافق هم باشند،به‌گونه‌ای که هرکدام، همان چیزی را بخواهد که دیگری هم طالب آن است. در عقد رهن، بدهکار را راهن و طلبکار را مرتهن می‌نامند و اراده‌ی این دو، عقد را منعقد می‌کند. بنا به پیروی از قانون مدنی (ماده ۱۰۷۰)، اراده به دو عنصر قصد و رضا تجزیه می‌شود. قصد، عنصر اصلی تشکیل‌دهنده قراردادهاست و فقدان آن سبب بطلان عقد است. رضا شرط نفوذ عقد به شمار می‌رود که فقدان آن موجب عدم نفوذ عقد می‌گردد. تراضی که اساسی‌ترین و پایه‌ای‌ترین شرط است، به صورت ایجاب و قبول اعلام می‌گردد. مرسوم است که ایجاب از سوی بدهکار و قبول از جانب طلبکار باشد. ولی، هیچ مانعی ندارد که پیشنهاد را طلبکار بدهد و بدهکار آن را بپذیرد. مقررات قانون دریایی، ویژگی خاصی برای تراضی و نحوه‌ی ایجاب و قبول معین نکرده است؛بنابر‌این، تابع قواعد عام است.

ایجاب رهن ممکن است به‌وسیله‌ی قبض و از راه معاطات انجام شود (ماده‌ی193 قانون مدنی). هرچند که عملاً در رهن دریایی این اتفاق بسیار نادر است. همچنین، ممکن است دادن یا پذیرفتن رهن به‌عنوان شرط فعل بر بدهکار و طلبکار واجب شود.

ب. اهلیت طرفین

در زمینه‌ی‌‌‌ قراردادها، واژه‌ی «اهلیت» بیان‌کننده‌ی توان حقوقی شخص در معامله‌کردن است. اهلیت که با شخصیت و تکامل قوای دماغی و شعور معامله‌کنندگان ارتباط دارد، نشانه‌ی آن است که شخص صلاحیت اراده‌کردن و تصمیم‌گرفتن را دارد و به موجب ماده‌ی 211 قانون مدنی، برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند.

مفهوم دیگر،«اختیار» است که به معنای داشتن سمت و ناظر به حالتی است که شخص می‌خواهد برای دیگری معامله کند و برای او تصمیم بگیرد. در فرض انجام‌دادن معامله به نیابت است که می‌گویند طرف معامله باید دارای اختیار باشد. گاه «اختیار» برای بیان توانایی شخص در تصرف در اموال خود به کار می‌رود. این اختیار به معنای نداشتن مانع در تصرف است؛ مثلاً، راهن به دلیل وجود حق عینی که مرتهن بر مال مورد وثیقه دارد، از تصرفی که مخالف حقوق مرتهن باشد، ممنوع است.

ج. مورد معامله

آنچه درخصوص مورد معامله یا مورد عقد ملاک است، همان مورد وثیقه است که به طلبکار داده می‌شود؛ لذا،در رهن دریایی می‌تواند کشتی، بار و کرایه حمل باشد. طبق ماده‌ی 215 ق. م: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی و مشروع باشد».علاوه بر این، لزوم معلوم بودن نیز از شرایط اساسی مورد معامله است. معین بودن، شرط لازم در همه‌ی قراردادهاست؛ چرا که نمی‌توان یکی از چند مال را به نحو مردد  مورد معامله قرار داد. مردد بودن مورد معامله موجب غرر در معامله می‌گردد و به اعتقاد اکثریت حقوق‌دانان و فقها معامله‌ی غرری باطل است. معلوم بودن به معنای علم داشتن به مورد معامله است که اصولاً باید علم تفصیلی و کامل حاصل شود. لیکن، در عقود مسامحه‌ای، علم اجمالی کفایت می‌کند. حال، باید بررسی کرد که آیا رهن از جمله عقود مسامحه‌ای است که علم اجمالی به مورد وثیقه کفایت می‌کند یا خیر؟درخصوص عقد رهن و بالاخص رهن دریایی، این رویکرد حاکم است که هدف اولیه‌ی مرتهن کسب سود از طریق اخذ بازپرداخت وام و بهره‌ی آن است. هرچند که در شرایط اضطراری به نفع راهن نیز است. باید پذیرفت که هدف از رهن ایجاد حق وثیقه است و به‌ذات سودآور نیست و هدف سودآوری مرتهن، ناشی از عقد قرض است.لیکن، با توجه به اینکه در سند رهن باید مشخصات کامل مال مرهون قید شود، آن را از عقود غیرمسامحه‌ای به شمار می‌آوریم.

ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 244، ص 506.

: بررسی شرایط عام رهن مدنی و نقش آن در انعقاد قراردادهای رهن دریائی

پس از اشاره به لزوم رعایت شرایط صحت قرارداد‌ها، لازم است به شرایط خاص حاکم بر رهن مدنی اشاره گردد و بررسی شود که رعایت این شرایط در رهن دریایی نیز لازم است یا خیر.

الف. لزوم عین‌بودن مال مرهون

ماده‌ی ۷۷۴ قانون مدنی صراحتاً به لزوم عین‌بودن مال مرهون دلالت می‌کند. دلیل عمده‌ی این امر را قابلیت قبض عین معین می‌دانند که در مال کلی و دین وجود ندارد. نتیجه‌ی دیگری که از لزوم عین معین بودن مورد رهن گرفته می‌شود، این است که مورد وثیقه به هنگام وقوع عقد، باید وجود خارجی داشته باشد و رهن مالی که در آینده به وجود می‌آید، باطل است. این شرط به‌صراحت در قانون دریایی رد شده است. علاوه بر اینکه قانون دریایی، رهن کرایه‌ی باربری رامشروع دانسته و باتوجه به نیاز‌های دریایی و تجاری رهن دین را صحیح قلمداد کرده است، وجود عین کشتی در زمان انعقاد قرارداد رهن را نیز شرط صحت عقد رهن دریایی ندانسته است؛ زیرا، همان‌گونه که بدان اشاره شد، رهن کشتی در‌حال‌ساخت یکی از اهداف مهم قانون‌گذار دریایی برای وضع این قانون بوده است؛بنابر‌این،لزوم عین‌بودن مال مرهون در رهن دریایی مردود است.

ب. امکان درج شرط مدت در رهن

سؤالی در متون حقوقی، در فصل شرایط صحت رهن مورد توجه واقع شده است . با این عنوان که آیا دوام شرط صحت رهن است یا خیر؟ به عبارت دیگر، وضعیت رهن موقت چگونه است؟

هدف از عقد رهن این است که وثیقه تا زمان وصول دین محبوس بماند و طلبکار بتواند از آن محل طلب خود را بردارد.

برخی از فقهای امامیه، دوام را شرط صحت عقد رهن دانسته‌اند و منظور از دوام، عدم تعیین مدت برای رهن است؛ زیرا، رهن برای وثیقه‌ی دین است و مادامی‌که دین باقی است، رهن باقی خواهد بود و چنانچه در عقد رهن مدتی معین گردد، عقد مزبور باطل استو معتقدند که فلسفه‌ وضع و تأسیس عقد رهن تضمین دین مدیون است و مادامی‌که مدیون به نحوی از انحاء از دین بری نشود، رهن فک نمی‌گردد. چنانچه مدت در رهن معین شود، منظور متعاقدین یا بر آن است که در انقضای مدت رهن فک شود، اگرچه دین پرداخت نشده باشد یا آنکه پس از پرداخت دین تا انقضاء مدت، رهن باقی بماند و هر دو خلاف فلسفه‌ تأسیس رهن است. به نظر می‌رسد که متعاقدین می‌توانند برای رهن مدتی که طولانی‌تر از مدت دین باشد، قرار دهند که چنانچه در مدت معین در اثر عدم پرداخت دین، مرتهن از حق خود استفاده نموده و درخواست فروش عین مرهونه را نکرد، رهن فک شود و دین بدون وثیقه باقی بماند؛ زیرا، نظر مزبور عقلایی و با منطق حقوقی سازگار است و منافاتی با فلسفه‌ رهن نیز ندارد.

در قانون مدنی نیز دوام در زمره‌ی شرایط درستی عقد نیامده است. اما، هرگاه مدت رهن چنان معین شود که پیش از فرارسیدن موعد، دین از بین برود، در بطلان آن نباید تردید کرد؛ چرا که خلاف مقتضای ذات عقد است. ولی درفرضی که مدت رهن بیش از مهلت تأدیه‌ی دین است و برای طلبکار امکان درخواست فروش آن وجود دارد، نمی‌توان حکم به بطلان رهن داد؛ زیرا، برای تحقق رهن لزومی ندارد مال مرهون تا سقوط دین در گرو طلبکار باقی بماند و کافی است که امکان استیفای طلب برای او به وجود آید.چنانچه در رهن‌های تجاری، از جمله رهن دریایی نیز مرسوم است که تضمین به مدت معین داده شود و طلبکار نتواند در وصول حق خویش کاهلی کند.

ج.لزوم قبض

برای تبیین لزوم قبض در عقد رهن، ضروری است که مبانی آن در فقه و سپس، در حقوق بررسی گردد و در نهایت به موضع‌گیری قانون دریایی نسبت  به آن پرداخته شود.

ابتدا باید متذکر شد که در فقه، اعم از امامیه و عامه، در مورد اثر قبض مال مورد وثیقه بر عقد رهن یا بی‌اثری آن، سه نظر گوناگون ابراز شده است. به عقیده‌ی گروهی، قبض مال مرهون شرط صحت عقد رهن است؛ به این معنا که قبض، همانند ایجاب و قبول از ارکان عقد است و تا زمانی‌که عین مرهون، تحت سلطه و اختیار مرتهن قرار نگیرد، عقد رهن شرعاً واقع نمی‌شود. ولو اینکه ایجاب و قبول متعاقدین تبادل شده باشد. طبق این نظر، درصورتی که مرتهن بدون اذن راهن، مال مرهون را قبض کند یا راهن قبل از قبض از اذن خود رجوع کند یا در صورتی که در فاصله‌ی ایجاب و قبول و تحقق قبض، راهن محجور شده یا فوت کند، عقد رهن واقع نمی‌شود و هرگونه تصرف در مورد وثیقه، غیرمشروع است. باید افزود که شرطیت قبض به شرح فوق فقط در مقام وقوع عقد است و استمرار قبض، شرط صحت عقد نیست.عمده دلیل قائلین به این نظر، معنای روایت«لا رهن الاّ مقبوضاً» است. هرچند که برخی آن را از حیث سند ضعیف می‌دانند.

گروهی دیگر از منابع فقه امامیه، قبض را شرط لزوم عقد معرفی  کرده‌اند. با این توضیح که قبض جزء ارکان عقد نیست و رهن با ایجاب و قبول طرفین، صحیحاً واقع می‌شود. منتهی، تا وقتی‌که مال مرهون به اذن راهن به قبض مرتهن داده نشود، لزوم حاصل نشده و رهن در حکم عقد جایز است؛ بنابراین، قابل‌رجوع و فسخ است. با توجه به آنچه گفته شد، باید دید درصورتی که بعد از وقوع رهن و قبل از تحقق قبض، راهن فوت کند یا محجور شود، حکم عقد چیست. به عقیده‌ی برخی در این فرض، عقد منفسخ می‌شود؛ چرا که تا قبل از قبض، رهن جایز است و شأن جواز عقد اقتضا می‌کند تا با عروض حجر یا مرگ منفسخ  شود. درمقابل، چنین استدلال شده که نباید جواز عقد رهن قبل از قبض را با جواز عقودی که ذاتاً جایز هستند، مثل عاریه، قیاس کرد؛ چون،این‌گونه عقود، عقودی اذنی هستند و مقدم به اذن هستند؛ پس، طبیعی است که در فرض فوت یا حجر یکی از طرفین آن‌ ها، دیگر اذن باقی نماند و عقد قهراً فاقد اثر شود. حال آنکه رهن از عقود قائم به اذن نیست؛ بلکه صحیحاً واقع شده و مال مرهون نیز به وثیقه‌ی مرتهن درمی‌آید. اما، قبض سبب لزوم عقد است. به عبارتی قبل از قبض می‌توان به قبض مال مرهون اذن داد یا از عقد رجوع کرد.

از نظر عده‌ای دیگر از فقهای امامیه، قبض اثر رهن است و قبض عین مرهونه هیچ نقشی در وقوع و صحت عقد رهن ندارد و عقد با ایجاب و قبول واقع شده و به کمال می‌رسد و مال به وثیقه‌ی مرتهن درمی‌آید و مدیون در اجرای تعهد قراردادی خود، باید مال مرهون را به مرتهن تسلیم کند. طبعاً، درصورت امتناع، راهن به اقباض مورد وثیقه الزام می‌شود وفوت و حجر او نیز هیچ اثری بر عقد رهن نخواهد داشت.

پس از طرح موضوع در فقه، اکنون باید به نظر قانون‌گذار مدنی توجه کرد که در ماده‌ی 772 متذکر شده است: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی بین طرفین معین می‌گردد، داده شود ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

ر.ک: شهید اول(محمد‌بن مکی عاملی)، اللمعه الدمشقیه، کتاب رهن، قم: دار الفکر،۱۴۱۱ ق، ص۵۵.

سید حسن امامی، پیشین، ص 332.

ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج4، ص 534.

ر.ک: نرگس‌خاتون اسماعیلی دهقی، احکام و آثار  قبض در عقود و ایقاعات در فقه امامیه و حقوق مدنی، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشکده علوم انسانی دانشگاه قم، پاییز 1379، صص 48 و 49.

ر.ک: شهید اول، اللمعه الدمشقیه، ص 117

ر.ک: حسن‌بن‌یوسف علامه‌حلی، مختلف، قم: موسسه نشر اسلامی،۱۳۷۴، ص138؛ محمد‌جواد‌بن‌محمد حسینی‌عاملی، مفتاح الکرامه، ج 5، بیروت: دآر الاحیا ءالتراث العربی،بی تا، ص 141.

ر.ک: سیدعلی علوی قزوینی، پیشین، ص 69 ؛ محمد ابوعطا، پیشین، ص 12.

ر.ک: شیخ طوسی، الخلاف، ج2،  قم: مؤسسه نشر اسلامی، 1411ه.ق، ص 97.

شرایط اختصاصی

برای تحقق عقد رهن دریایی شرایطی لازم است. شرایط عام صحت قرارداد و نیز شرایط عام حاکم بر رهن مدنی در ارتباط با رهن دریائی قبلاً بررسی شده است.لیکن،شرایط خاصی نیز در زمینه رهن دریائی وجود دارند. این شرایط را به اجباری و اختیاری تقسیم نموده‌ایم؛ چرا که عدم رعایت شرایط اجباری، موجب خروج از قواعد و حوزه‌ی رهن دریایی خواهد شد و قرارداد مشمول قواعد رهن مدنی قرار می‌گیرد. لیکن، عدم رعایت شرایط اختیاری این ضمانت اجرا را در پی نخواهد داشت، بلکه تنها طرفین ممکن است امتیازاتی را از دست بدهند.

بند اول: شرایط اجباری

در قانون دریایی مبحثی تحت عنوان شرایط اجباری مطرح نشده است. اما، از لحن برخی مواد مانند ماده‌ی 42 این شرایط را می‌توان فهمید.

الف. ثبت رسمی

با عنایت به ماده‌ی 34 مکرر قانون ثبت، علاوه بر ثبت معاملات رهنی نسبت به اموال غیرمنقول که به موجب ماده‌ی 47 همین قانون ثبت آن اجباری اعلام شده است، ثبت رهن یا هرگونه معامله با حق استرداد دیگر نسبت به اموال منقول نیز به منظور صدور اجراییه لازم دانسته شده است؛ لذا عموماً برای برقراری حق رهن، پیش‌بینی ترتیبات ثبتی ضروری است؛ زیرا، نسبت به مفاد اسناد عادی حداقل ادعای جعل و انکار و تردید به سهولت میسر است و این امر حقوق مرتهن را در معرض تضییع  و تفریط قرار می‌دهد و همچنین به لحاظ تأثیر قرارداد رهن نسبت به حقوق اشخاص ثالث، احراز تاریخ تنظیم سند رهنی دارای اهمیت بسیار است؛ بنابراین ملاحظات، تردیدی نیست که قراردادهای رهنی مدنی و تجاری باید به ثبت برسند. علاوه بر این، قانون دریایی به لحاظ اهمیت موضوع ثبت در معاملات رهن دریایی به‌صراحت در ماده‌ی 42 ثبت را لازم داشته است و کیفیت معاملات رهن کشتی به موجب ماده‌ی 48 تابع مفاد ماده‌ی 24 این قانون قرار گرفته است و همین‌طور آیین نامه‌ی ثبت انتقالات و معاملات کشتی‌ها مصوب 13/6/134، در این خصوص ثبت را الزامی دانسته است.

طبق ماده‌ی 24، ثبت همه‌ی انتقالات و معاملات و اقاله راجع‌به عین کشتی‌های مشمول این قانون و همچنین منافع آن‌ ها درصورتی که مدت آن زائد بر دو سال باشد در داخل کشور «اجباری» است و منحصراً به‌وسیله‌ی دفاتر اسناد رسمی که برای این کار از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اجازه مخصوص دارند انجام می‌شود و درصورتی‌که معاملات مزبور خارج از کشور صورت گیرد، انجام معامله طبق مقررات کشور محل وقوع آن باید توسط نزدیک‌ترین نماینده کنسولی ایران به محل معامله گواهی و مراتب به دفتر کنسولگری نیز منعکس و ظرف 15 روز به سازمان بنادر و کشتی‌رانی ایران اعلام شودو همچنین، به موجب بند «د» این ماده «همه‌ی معاملات مربوط به فروش و انتقال و رهن کشتی باید در اسناد« ثبت» و «تابعیت» کشتی قید شود». مدلول این بند از قانون این اجازه را به ما می‌دهد که بگوییم هر حکم، عقد یا به‌طور کلی هر عملی که موجب انشا، نقل، تعدیل یا اسقاط حق عینی مربوط به کشتی شود، هیچ‌گونه اثری نخواهد داشت، مگر آنکه در سند ثبت کشتی قید شود. به عبارت دیگر، ترتیب اثر هر عمل قانونی مربوط به حق عینی وارد بر کشتی متوقف بر درج و ثبت آن واقعه در سند رسمی کشتی است.

بند (د) ماده‌ی 24، ثبت همه‌ی معاملات مربوط به رهن کشتی را الزامی دانسته است؛ اما، لازم به ذکر است که تاکید این بند صرفاً بر رهن کشتی نبوده و ناظر به دیگر اقسام رهن دریائی مشتمل بر  کشتی، رهن بار و کرایه‌ی باربری نیز است؛ چرا که بار کشتی و رهن کرایه‌ی باربری نیز ملحق به رهن کشتی بوده و هنگامی‌که قانون‌گذار نظر به انواع و اقسام رهن داشته است، الزامی‌بودن ثبت را نیز برای آن قائل شده است؛ بنابراین، تصریح قانون‌گذار به رهن کشتی ناشی از غلبه این نوع رهن دریایی بر موارد نادر رهن بار و کرایه‌ی باربری است. از سوی دیگر، ماده‌ی 89 مقرر نموده که اگر در حالت اضطرار نیاز به اخذ وام و وثیقه‌گذاشتن کرایه یا بار کشتی باشد، فرمانده ابتدا صورت‌مجلسی با ذکر موجبات قرضه، تنظیم ‌کند و آن را به امضای افسران ارشد کشتی برساند و مراتب را فوراً به مالک کشتی اطلاع داده و کسب تکلیف نماید. درصورتی که از طرف مالک کشتی، وجوه لازم در اختیار فرمانده گذارده نشود، فرمانده می‌تواند درصورتی که کشتی در بندر خارجی باشد، با ارائه صورت‌مجلس مذکور و کسب اجازه از نماینده کنسولی ایران و در صورت عدم حضور نماینده‌ی کنسولی ایران در محل، با اجازه‌ی مقامات صلاحیت‌دار محل و درصورتی که کشتی در بنادر ایران باشد، با اجازه‌ی دادستان محل یا نماینده‌ی قانونی او مبادرت به تحصیل وام کند.

از لحن این ماده نیز این‌گونه متبادر به ذهن می‌گردد که ثبت رهن بار نیز الزامی است، خصوصاً با توجه به مبالغ زیاد این وام‌ها و بهره‌های قابل‌توجه آن، درصورت عدم ثبت، این امر موجب عدم ثبات این قراردادها می‌گردد و قطعاً موجب تضییع حقوق طرفین و حتی اشخاص ثالث می‌گردد.

نکته حائز اهمیت دیگر درخصوص سند ثبت و سند تابعیت است که رهن باید در هر دو سند ذکر شود. ابتدا اینکه این اسناد چیست و چه ضرورتی برای ثبت در آن‌ ها وجود دارد؟

در پاسخ باید گفت، تابعیت رابطه‌ای است حقوقی بین شخص و دولت متبوع او که تنها اشخاص از تابعیت برخوردارنداما، درخصوص اموال و اشیاء اصولاً تابعیتی وجود ندارد. با این حال قوانین و مقررات بر اینکه کشتی از جمله اموال بوده و دارای تابعیت است، اجماع دارند. علت این امر را باید در دو واقعیت انکارناپذیر جستجو کرد: «1. دریانوردی بین‌المللی رفت‌وآمد در آب‌های دیگر کشورها را به دنبال دارد که هرکدام سیستم حقوقی خاص خود را دارند و برای اینکه کشتی در انجام‌دادن دریانوردی دچار مشکلات ناشی از این تنوع نشود، باید مقررات و ضوابط حقوقی یکسانی بر آن حاکم باشد؛ بنابراین، باید با یک دولت، ارتباط مستقیم برقرار کند تا مورد ادعای دیگر دول قرار نگیرد.2. کشتی‌ها اغلب در دریاهای آزاد تردد دارند و این آب‌ها به هیچ دولتی تعلق ندارند. لیکن، برای جلوگیری از هرگونه هرج‌ومرج و بی‌قانونی، بهترین روش آن است که کشتی‌ها با به اهتزاز درآوردن پرچم یک کشور و قرارگرفتن تحت تابعیت آن حاکمیت و صلاحیت انحصاری این کشور را بپذیرند.»بنابراین، با برافراشتن پرچم ملی یک کشور بر روی یک کشتی، علقه‌ی تابعیت میان آن کشتی و دولت اعطاکننده برقرار می‌شود. تابعیت آثار گسترده‌ای دارد که آنچه مربوط به بحث ما است، لزوم پیروی از قانون کشور متبوع و رعایت مقررات ثبتی آن است؛ لذا،  همه‌ی انتقالات و معاملات مربوط به کشتی باید در اسناد تابعیت منعکس شود.

سند ثبت کشتی نیز گواهینامه‌ای است که سازمان بنادر و کشتی‌رانی طبق نمونه‌ی مخصوصی که در آیین‌نامه ثبت کشتی‌ها و شناورها معرفی شده، به نام کشتی تنظیم و صادر می‌کند. این سند باید به امضای مالک یا نماینده‌ی او و همچنین سازمان بنادر و کشتی‌رانی برسد. تمام معاملات و از جمله معاملات رهنی باید در این سند نیز ثبت شود تا حقوق اشخاص ذی‌نفع رعایت گردد و همچنین مقررات ایران بر آن‌ ها اعمال شود.

برخی از حقوق‌دانان لزوم ثبت و تنظیم با سند رسمی را به این دلیل دانسته‌اند که قبض در رهن کشتی ضرورت ندارد. در مواردی که سند رسمی تنظیم می‌شود، منظور ازقبض و  اقباض که پیدایش حالت وثوق از طریق گرفتن وثیقه است، در همان مرحله‌ی تنظیم سند رسمی تأمین می‌شود؛ یعنی، مرتهن مطمئن است که وثیقه بدون تأمین طلب او فک نخواهد شد.

مرتضی نصیری، پیشین، ص 122.

مرتضی نجفی اسفاد، حقوق دریایی بر پایه قانون دریایی ایران، ص 67.

همان، ص 48.

مواد 11 و 12 قانون دریایی.

محمدجعفر جعفری لنگرودی، پیشین، شماره 20، ص 14.