اما ضرورت پرداختن به غرر در بحث اعتبار قرارداد آتی از کجا ناشی می‌شود و از چه حیث ممکن است یک قرارداد آتی غرری محسوب شده و درنتیجه ازنظر وضعیت حقوقی بی‌اعتبار تلقی گردد؟ باید گفت که به هنگام بررسی اعتبار این‌گونه قراردادها از حیثیات گوناگون مواجهه با مفهوم غرر مشاهده‌شده و موردتوجه قرارگرفته است:
-۱ مفهوم غرر صرف‌نظر از این‌که اصولاً کدام‌ یک از مفاهیم قابل‌طرح را بر آن منطبق بدانیم، مفهومی است که با جهل و خطر عجین است، همین ابهام، عدم شفافیت و خطری که اطراف عقد با آن مواجه هستند، بطلان معامله غرری را در پی دارد. قراردادهای آتی در نگاه اول با عدم قطعیت روبرو هستند که این‌گونه قراردادها را به یک معامله غرری بسیار نزدیک می‌سازد.
-۲ یکی از موضوعات مهمی که بحث غرر در آن مطرح می‌شود، جهل به عوضین و به‌ویژه مجهول بودن یا ابهام در میزان ثمن معامله است. جهل به ثمن از مصادیق غرر و موجب بطلان است.
در قراردادهای آتی قیمت آتی در لحظه انعقاد قرارداد تعیین می‌شود اما با توجه به آنچه در خصوص ممیزات قرارداد آتی گفته شد، تعیین قیمت واقعی در این‌گونه قراردادها به این سادگی نیست و آنچه درواقع اتفاق می‌افتد، نوعی شناوری ثمن ظریف است. بدین معنا که در سررسید، قیمت تعیین‌شده باقیمت سوقیه سنجیده شده و تسویه می‌گردد که یکی از مصادیق بارز شناوری ثمن و بسیار نزدیک به معامله غرری است. فقها به هنگام بحث از شرایط عوضین، به معلوم بودن ثمن، به‌عنوان شرط صحت عقد بیع، اشاره‌کرده‌اند. ذکر اقوال فقها در این خصوص، مؤید مطلب خواهد بود. شرط است که مقدار و » : مرحوم محقق حلّی در کتاب شرایع الاسلام، در این زمینه فرموده‌اند جنس و وصف ثمن، معلوم باشد[۱۱۳]
-۳ یکی دیگر از مواضعی که غرر و قرارداد آتی، تلاقی می‌یابند، بحث قدرت بر تسلیم است.
معامله غیرمقدور، غرری و باطل است. در بسیاری حالات معامله گران در بازار آتی، دارایی پایه موضوع قرارداد را نه در لحظه انعقاد و نه در سررسید در اختیار ندارند. از این حیث نیز قراردادهای آتی شبیه معاملات غرری می‌باشند.این موضوع در جای دیگر بحث گردیده است.
۱-تحلیل معاملات آتی با عنایت به بطلان معامله غرری
۱-۱-تحلیل موضوع بر اساس مفهوم جهل
درصورتی‌که با تمرکز بر برداشت جهل از مفهوم غرر، از این حیث این معاملات را با ایراد مواجه بدانیم، یعنی بگوییم از این حیث که این معاملات با جهل و ابهام در مورد معامله همراه‌اند، لذا غرری و باطل‌اند باید گفت با مراجعه به ممیزات قراردادهای آتی، همان‌گونه که بیان گردید این قراردادها ضابطه‌مند و میزان شده‌اند و کیفیت و کمیت دارایی پایه مورد معامله به نحو مضبوط، مشخص است و از این حیث جهل و ابهامی وجود ندارد.[۱۱۴]
۱-۲-تحلیل موضوع بر اساس مفهوم خطر
در صورت تمرکز بر برداشت خطر از مفهوم غرر –که برداشت موردنظر ما همین برداشت و به‌طور دقیق‌تر خطر تنازع آتی است- باید گفت که با سازوکارهایی که در بازار آتی وجود دارد، حقیقتاً این امر منتفی است و برای جلوگیری از دوباره گویی، به ممیزات قراردادهای آتی و به‌ویژه به ممیزه تضمین‌شده بودن این قراردادها، ارجاع می‌دهیم. خلاصه کلام این‌که ایفای قرارداد آتی در بورس چنان قطعی است و مبنای معاملات چنان متفق‌علیه است که خطر تجاذب آتی وجود ندارد.دعوای اصلی بر سر مسئله تشخیص غرری بودن معامله است که امری عرفی است و فقها در تشخیص مصداق و بیان حکم عرف دخالتی نمی‌نماید، اما حکم کلی شرعی نهی از غرر و بطلان معامله غرری است. لذا با توجه به تعریفی که از غرر برگزیدیم که همان خطر منازعه احتمالی است، در این مورد، وجود خطر منازعه کاملاً منتفی است و درنتیجه معامله آتی، غرری نیست.[۱۱۵]
مقاله - پروژه
گفتار دوم:بررسی اشکالات فقهی معاملات آتی
با توجه به ماهیت ابزارهای معاملات آتی و مکانیسم عملیات، چند اشکال فقهی بر آن وارد است که در این مقوله به تبیین آن می‌پردازیم. از آنجا که بورس معاملات آتی نفت در حقیقت یک بورس بین‌المللی است اشکلات فقهی که از دیدگاه فقه اهل تسنن و تشیع مطرح است موردبررسی قرار می‌گیرد ولیکن بدیل ایجاد چنین بورسی که در ایران قانون اساسی‌اش بر مبنای فقه جعفری است تأکید اصلی بر این فقه می‌باشد.
الف)بررسی شبهه فقهی معامله کالی به کالی در بورس معاملات آتی نفت
معاملات آتی در بازار نفت توسط ابزار مشتقه بنام قرارداد آتی صورت می‌گیرد و عبارت است از تعهد انجام معامله کالای مشخص در زمان مشخص.جهت ضمانت انجام معامله طرفین باید سپرده‌ای[۱۱۶] را نزد بورس قرار دهند و مبلغ سپرده حسب تغییرات قیمت کالا از زمان قرارداد تا هنگام سررسید آن بوده و هرروز نیز تعدیل می‌گردد. این نوع معامله که در بازار معاملاتی آتی نفت مورد استفاده قرار می‌گیرد در بین مسلمانان به بیع کالی به کالی مشهور بوده و نهی شده است ، به‌عنوان‌ مثال مفتی تقی عثمانی می‌گوید:«معاملات قراردادی آتی جایز نیست چون معامله آن کالی به کالی است و تحویل کالا در آن مدنظر نیست و در آن فقط تسویه‌حساب نقدی بابت اختلاف قیمت صورت می‌گیرد»
دیگر علما اهل تسنن ازجمله فهیم خان ، احمد محی‌الدین حسن، ایراد مشابه را وارد دانسته‌اند. آنچه در ظاهر مشخص است معاملات مذکور از نوع کالی به کالی می‌باشد و ازآنجاکه کالی به کالی می‌باشد و ازآنجاکه کالی به کالی یک اقسام بیع است به بررسی اقسام بیع می‌پردازیم.[۱۱۷]
۱- اقسام بیع به اعتبار موعد تسلیم بیع و ثمن
بیع عقدی است که به‌وسیله آن‌ یکی از طرفین که بایع نامیده می‌شود به‌قصد بیع، مالی را تملیک می‌نمایند . با توجه به زمان تسلیم ثمن بیع به چهار قسم بیع نقد ، سلف ، نسیه و کالی به کالی تقسیم می‌گردد که با توجه به تعریفی که از این چهار قسم در کتب فقهی و حقوق آمده است از پرداختن به آن‌ ها خودداری کرده و وارد بحث اصلی می‌شویم.
۲- مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی
بیع کالی به کالی که مورد نهی صریح پیامبر اکرم (ص) می‌باشد عبارت است از:
بیعی که ثمن و مثمن کلی فی اللنصه باشد و برای تسلیم بیع و ثمن موعدی مقررشده باشد در این نوع بیع در زمان عقد قرارداد هیچ‌چیز ردوبدل نمی‌شود و هیچ‌گونه ضمانت اجرایی وجود ندارد و به تعبیری عقد روی هوا بسته‌شده است و چون تعهدی ایجاد نمی‌کند در زمره وفا به عهد و قرارداد نیز قرار نمی‌گیرد، شیخ طوسی در کتاب الامالی ذکر می‌کند پیامبر (ص) فرموده‌اند «ان نبی (ص) نهی عن البیع مالم یضمن»[۱۱۸] یعنی همانا نبی (ص) بیعی که هیچ ضمانتی در اجرای آن وجود ندارد را نهی کرده است.
در بیع کالی به کالی هیچ شرطی ضمن عقد ذکر نمی‌شود و لازم نیست ، جنس ، وصف ، مقدار و زمان تسلیم مبیع معلوم باشد و به دلیل عدم وجود مشخصات و ویژگی‌های این بیع می‌توان آن را در زمره بیع غرری نیز برشمرد . اما قراردادهای آتی عبارت است از تعهدات انجام معامله کالای مشخص در زمان مشخص و جهت ضمانت اجرای معامله باید طرفین سپرده‌ای برای ضمانت اجرای معامله در مدت‌زمان قرارداد تا زمان سررسید قرار دهند و در طول زمان با تغییرات قیمت کالای مشخص (نفت با ویژگی‌های مشخص ) باید سطح سپرده لازم مهیا گردد و عملیات تعدیل سپرده هرروز صورت گیرد . با توجه به ویژگی‌های بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی جدول زیر به‌منظور مطابقت یا عدم مطابقت آن‌ ها تهیه‌شده است[۱۱۹].
مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی با قرارداد آتی

 

شرح ثمن مثمن ضمانت اجرایی ضامن اجرا ویژگی مثمن(نفت) زمان تحویل تحویل فیزیکی نفت نوع بازار
بیع کالی به کالی
قرارداد معاملات آتی
مؤجل
مؤجل
مؤجل
مؤجل
ندارد
سپرده حسن اجرای قرارداد
ندارد
بورس نفت
تقریبی
کاملاً مشخص
تقریبی
موضوعات: بدون موضوع
[جمعه 1400-07-23] [ 12:47:00 ب.ظ ]