| شرح و تبیین موضوع روشهای نوین تولید مثل از دیدگاه فقه امامیه | ... | ||
|
تلقیح زن با آب شوهر جایز است ولی در کشف عورت او برای دکتر به خاطر عمل تلقیح اشکال وجود دارد . بلی اگر زن دارای مرض در رحمش باشد به جوری که عمل تلقیح همراه علاج آن باشد اشکالی ندارد. [۱۹۳] تلقیح زمانی که مباشر غیر زوج باشد و آب زوج باشد جایز نیست ولی فرزند ، حکم بقیه ی فرزندان را دارد (فرزند آنان محسوب می شود) [۱۹۴].
۳-۴-۴- مرحوم فاضل لنکرانی در لقاح اگر زن و مرد همسر باشند منعی ندارد و اگراین کار مستلزم نگاه کردن به عورت غیر یا لمس آن باشد جایز نیست و اگر بدون این راه بچه دار نمی شوند و بچه دار نشدن هم موجب خلل و تزلزل در زوجیت آنها می شود ، مانعی ندارد . [۱۹۵] تلقیح نطفه ی شوهر به عیال خود ، در صورتی که خود زوج عمل تلقیح را انجام بدهد جایز است و اگر از این عمل تلقیح ، بچه متولد شود ، تمام احکام اولاد بر او جاری است و از همدیگر ارث می برند . [۱۹۶] اتفاق همه ی علما : مسئله ی تلقیح در جایی که آب شوهر به زن خودش باشد ، منعی ندارد ولی با عمل حرام ، همراه نشود (مانند نگاه اجنبی به عورت و …) ، اما اگر ضرورت یا عسر و حرج پیش بیاید ، حرمت از اساس منتفی می شود .[۱۹۷] ۳-۴-۵- مرحوم بروجردی آنچه از مفاهیم ادله استفاده می شود این است که تلقیح مصنوعی مرد بیگانه بر زن بیگانه خواه دارای زوج باشد یا نباشد حرام است و بعضی از صور آن ، احکام ولدالزنا ثابت است و در بعضی صور احکام شبه ثابت است و اما تلقیح منی زوج به زوجه ، محل تأمل و اشکال است . [۱۹۸] ۳-۴-۶- آیت الله سیستانی تلقیح زوجه با نطفه زوج صحیح است[۱۹۹] به شرط آن که این کار مستلزم نگاه کردن یا لمس به آنچه که جایز نیست ، نشود ، و حکم فرزند حاصل از لقاح ، مانند بقیه اولاد می باشد . ایشان در جای دیگر می فرمایند : تلقیح زن مسلمان با آب اجنبی جایز نیست ولی تلقیح با آب مرد خودش جایز است ، اگرچه دراثنای عده باشد ، ولی بعد از عده رجعی ، جایز نیست . ۳-۴-۷- محمد یزدی در اینجا هیچ اشکال و شبهه ای در جایز بودن وجود ندارد (تلقیح به وسیله غیر شوهر) چون هیچ عنوانی از عنوان های حرام از قبیل زنا یا ریختن نطفه در رحم حرام ، صدق نمی کند و این کار با پاکدامنی و نگاه داشتن دامن و سفارش هایی از این دست که در روایات آمده است ، ناسازگاری ندارد و در این حالت زن و مرد ، پدر و مادر نوزاد و او نیز فرزند آنهاست و همه احکام مترتب بر یک ولادت پاک ، از قبیل نسب ، ارث و محرم بودن در اینجا تحقق دارد ، هر چند شکل گرفتن جنین در رحم زن ، از راه آمیزش طبیعی صورت نگرفته است . [۲۰۰] ۳-۵- دیدگاه حقوقدانان : در قوانین کشور ایران در هیچ یک از متون قانونی ، تلقیح مصنوعی به عنوان جرم ذکر نشده یا برای آن مجازات در نظر گرفته نشده است . از سوی دیگر مطابق ماده دو قانون مجازات اسلامی : «هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده ، جرم است» . با توجه به نکته اول و به حکم ماده ی فوق قوانین جزایی ، تلقیح اسپرم مرد بیگانه به رحم زن ، جرم تلقی نمی شود ولی از سوی دیگر طبق ماده ی سه آیین دادرسی مدنی ، در مورد سکوت و نبودن نص خاص ، باید به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود . به نظر می رسد که عرف و عادت مسلم فعلی اکثریت مردم ایران ، مقررات فقهی و دستورات اسلامی است و مطابق شریعت مقدس اسلام و فقه امامیه ، لقاح مصنوعی با منی مرد بیگانه ممنوع است ، از این رو باید مطابق ماده سه قانون آیین دادرسی مدنی با عنایت به عرف علنی مردم ایران ، تلقیح منی مرد بیگانه به رحم زن اجنبی را جرم تلقی کرد . [۲۰۱] اما پیرامون تلقیح مصنوعی با نطفه ی شوهر در ایران ، امروز مشکل حقوقی و شرعی وجود ندارد ، از لحاظ نسب و آثار و تبعات متفرع بر آن مشکلی ایجاد نمی گردد و بچه ای که بدین ترتیب پدید می آید متعلق به زن و شوهر است . همه ی آثار مربوط به نسب صحیح و مشروع بر آن بار می شود ، عمل مزبور علی الاصول فاقد جنبه ی کیفری و ماهیت جرم و حرکت شرعی است مگر اینکه در طریق اعمال این روش ، عمل حرام و یا احیاناً جرم صورت گیرد که فقط همان عمل جرم یا حرام است و تاثیری در اصل صحت عمل ندارد . [۲۰۲]
امروزه عدم جامعیت قوانینی مدون در این زمینه در قوانین مدنی جمهوری اسلامی ایران ، باعث بروز مشکلات حقوقی گردیده است که از آن جمله امر صدور شناسنامه ی کودکانی است که توسط مادر اجاره ای متولد می شوند ، زیرا حتی اگر پدر و مادر اصلی که همان صاحبان تخمک و نطفه می باشند به واسطه ی آزمایش مشهور[۲۰۳] منسوب بودن فرزند به خود را اثبات نمایند ، هیچ قانونی وجود ندارد که بر طبق آن برای این کودکان شناسنامه صادر گردد و به تابعیت قانونی آنان رسمیت داده شود ، لذا باید قوانین کامل و جامعی در این رابطه تصویب گردد تا مشکلاتی از این دست بروز ننماید . [۲۰۴] عدم وجود قوانینی جامع در زمینه ی موضوع تلقیح مصنوعی ، گاه موجب سرگردانی کودکی بیگناه می گردد و زندگی اجتماعی او را با تهدیدات جدی مواجه می سازد به عنوان مثال اگر مرد و زنی تصمیم بگیرند از طریق رحم اجاره ای بچه دار شوند اگر پس از انتقال جنین به رحم زن دوم ، آن دو به عللی از هم جدا شوند ، تکلیف این زن و بچه چه می شود؟
اگر پدر و مادر اصلی کودک به سبب نقص ژنتیکی نوزاد و یا عدم زیبایی او حاضر به پذیرفتن کودک نگردند، چه اتفاقی برای این طفل معصوم خواهد افتاد؟ این در حالی است که می توان در صورت وجود قوانینی مدون از بروز چنین مشکلاتی جلوگیری کرد ، البته تلاش های زیادی در خصوص تصویب چنین قوانینی ، در حال انجام است که برخی از آنان به نتیجه رسیده است و از جمله قانونی در موضوع اهدای جنین به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است . بر اساس این مصوبه ، کلیه مراکز تخصصی درمان ناباروری ذی صلاح ، مجاز خواهند بود با رعایت ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این قانون، نسبت به انتقال جنین های حاصله از تلقیح خارج از رحم زوج های قانونی و شرعی ، پس از موافقت کتبی زوجین و انجام اقدامات پزشکی و ثابت شدن ناباروری آن ها ، اقدام کنند . [۲۰۵] در ماده ۳ این طرح درباره ی نحوه ی تقاضای دریافت جنین آمده است : «این تقاضا باید مشترکاً از طرف زن و شوهر تنظیم و تسلیم دادگاه شود و دادگاه در صورت احراز شرایط ذیل ، مجوز دریافت جنین را صادر می کند: زوجین بنا به گواهی معتبر پزشکان ، امکان بچه دار شدن ، نداشته باشند . زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد . هم چنین هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر یا مبتلا به بیماری صعب العلاج نباشند . وظایف و تکالیف زوجین گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری ، تربیت ، نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است . بررسی صلاحیت زوجین متقاضی در محاکم خانواده ها خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی صورت خواهد گرفت و عدم تایید صلاحیت زوجین قابل تجدید نظر می باشد . [۲۰۶] فصل چهارم آثار فقهی و حقوقی تلقیح مصنوعی ۴-۱- بخش اول آثار غیرمالی از نظر تاریخی ، حقوق خانواده در اطراف این فرض بنا شده است که شوهر «پدر» و همسر «مادر» بچه ای است که به دنیا آمده است . محیط تصوری حقوق خانواده تحت تأثیر صفات پدری ، صفات مادری و مسئولیت های والدین قرار دارد . دانش ژنتیک به چند طریق به محیط خانواده اصابت می کند که بیشترین تأثیر آن بر حقوق و مسئولیت های والدین یعنی مقام پدر و مادری است . بیشترین ارتباط مستقیم بین ژنتیک و «حقوق خانواده ی تثبیت شده» در اثرات آن روی دانش وابسته ، به مقام والدین واقع می شود . این که مادر کیست؟ پدر کیست؟ اصولاً کدام یک از والدین مسئولیت قانونی کودک را به عهده دارند؟ این ها سوالات عمیقی است که زیربنای اصلی و مفاهیم بنیادی ساختمان حقوق خانواده را هدف قرار داده اند . عالم حقوق از قبل با بهره گرفتن از آزمایش های خون در هنگام بررسی اصلیت پدری آشنا است ولی این بار ژنتیک به جای پاسخگویی به مسائل ، خود مسئله ساز شده است . مسائلی با پاسخ های نامعین و بعضاً بدون راه حل که در عین حال پاسخ آن ها ضروری جلوه می کند . با توجه به علاقه مندی های فراگیر در استفاده از ژنتیک و تلقیح مصنوعی و برخورداری از آثار این دانش در جوامع متعدد ، به نظر می رسد که ما در حال حرکت به سمت یک فرهنگ خانوادگی جدید هستیم که در این فرهنگ ، مسائل و سوالات خاصی پدید می آید که قبلاً انتظار آن را نداشته ایم و به هرحال استفاده از تکنولوژی های جدید ژنتیکی در جوامع امروز ، امری است که کم کم دارد جایگاه ویژه ی خود را باز می کند و جوامع را مجبور می سازد تا راه کارها و قواعدی را در راستای آنها تببین و تعیین نمایند که کشور ما نیز مستثنا از آنها نیست که باید به این مسائل ، از جنبه های مختلف حقوقی ، فقهی و اعتقادی نظر کرده و آنها را تبیین و تحلیل نماید . [۲۰۷] منظور از آثار غیرمالی این است که کودک از جهت قرابت نسبی و آثار ناشی از آن ، نظیر حرمت نکاح ، حضانت ، تربیت و ولایت چه رابطه ای با صاحب اسپرم و تخمک ، مادر اجاره ای ، خانواده ، اقارب سببی و نسبی آنها خواهد داشت؟ ۴-۱-۱- نسب فرض این است که جنین حاصل از اسپرم و تخمک زن و شوهری که در رحم زن بیگانه ، رشد کرده و بعد از تکامل ، متولد می شود ، مشخص کنیم این کودک از جهت قرابت نسبی و حرمت نکاح چه رابطه ای با صاحبان اسپرم و تخمک و مادر اجاره ای می یابد . از دیدگاه اهل لغت : نسب ، مصدر و به معنای «قرابت، علاقه و رابطه بین دو شئ (انسان)» می باشد . [۲۰۸] علامه ی حلی در قواعد الاحکام می گوید : اصل نسب ، تولد است ، هر کس که شخصی از نطفه ی او متولد شود فرزند او خواهد شود ، مذکر ، پدرش خواهد بود و مونث مادرش و پدران آن دو اجداد ، محسوب می شوند و همین طور اولاد اجداد و جدات پدر و مادر ، دایی و عمو ، عمه و خاله محسوب می شوند . [۲۰۹] و در عبارت دیگری علامه می گوید : نسب ، اتصال شخصی به دیگری است به جهت منتهی شدن یکی از آن دو در ولادت به دیگری ، یا هر دو به شخص ثالثی به گونه ای شرعی . از نظر حقوقی ، علیرغم آن که باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران (مواد ۱۱۶۷- ۱۱۵۸) به احکام مربوط به «نسب» اختصاص یافته ، ولی تعریف صریحی از ماهیت آن به چشم نمی خورد ، به همین دلیل ، حقوقدانان تعاریف مختلفی را ارائه داده اند . مرحوم دکتر «سید حسن امامی» در تعریف نسب می گوید : نسب مصدر است و به معنی قرابت و خویشاوند می باشد ، سپس اضافه می کند ، نسب امری است که به واسـطه ی انعقاد نطفه از نزدیـکی زن و مرد به وجود می آید از این امر ، رابطه ی طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد . [۲۱۰] هم چنین «دکتر کاتوزیان» بیان می کند : نسب ، رابطه خونی و حقوقی است که پدر و مادر را به فرزندان آنان مربوط می کند . [۲۱۱] در نهایت ، آقای «محمد بروجردی عبده» نسب را این گونه تعریف می کند : نسب علاقه ای است بین دو نفر ، که سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث ، حادث می شود [۲۱۲]. در نتیجه : نسب از اعتبارات نفس الامری است که دارای منشاء اعتبار واقعی و حقیقی است که این امر اعتباری (نسب) از این منشاء اعتبار می شود و به عبارت روشن تر خردمندان و قانون گذاران درمقابل این منشاء اعتبار ! ناگزیر از اعتبار رابطه نسبی هستند . [۲۱۳] به هرحال با عنایت به مطالب فوق می توان در تعریف نسب گفت : نسب از لحاظ عرفی و لغوی رابطه ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع می شود . در مورد ضابطه الحاق نسب در باروری مصنوعی باید گفت که ، مهمترین ضابطه و ملاک نسب بین طفل و زن و مرد ، پیدایش او از نطفه آنهاست چرا که قانونگذار در ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی ، منحصراً «زنا» را مانع تحقق نسب مشروع دانسته است ، پس در غیر موارد زنا ، باید نسب طبیعی ، نسب شرعی و معتبر محسوب گردد . (همانند نسب ناشی از شبهه) با عنایت به مطالب فوق ، می توان گفت که طفل ناشی از بارور کردن تخمک و ترکیب نطفه مرد و زن در خارج رحم ، به صاحبان نطفه ملحق می شود . چرا که از یک سو نسب طبیعی شکل گرفته و از سوی دیگر ، جهت ایجاد نسب مشروع ، قانونگذار ویژگی دیگری نظیر مقاربت و ارتباط جنسی بین زن و مرد را ضروری ندانسته است . حکم حقوقی فوق ، علاوه بر این که در موردی است که بین طرفین نطفه ، علقه زوجیت وجود داشته باشد ، حتی بعید نیست در مواقعی که طرفین از این حیث ، با هم بیگانه باشند نیز جریان پیدا کند و طفل با آنها نسب قانونی داشته باشد . در این صورت ، پیدایش نسب طبیعی ، امری مسلم است و به عنوان زنا که جز با انجام آمیزش جنسی نامشروع ، حاصل نمی شود صادق نخواهد بود تا مانعی برای ملحق شدن طفل به صاحبان نطفه باشد . [۲۱۴] در همین ارتباط دو سوال دیگر هم مطرح می شود : اول ، در موردی که اسپرم مرد بیگانه به زنی که دارای شوهر است تلقیح می شود در جایی که معمولاً امکان باروری زن از شوهر خود ، معقول می باشد . دوم ، در موردی که زن دارای شوهر نباشد یا عادتاً و به طور معمول ، امکان باروری از شوهر خود را نداشته باشد و یا یقین حاصل شود که طفل ، ناشی از نطفه شوهر نیست . در قسمت اول ، طبق ماده ۱۱۵۸ ق.م در صورتی که از تاریخ نزدیکی شوهر تا زمان تولد طفل ، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد ، طفل به شوهر او ملحق می شود . به عبارت دیگر ، مادامی که آمیزش و مقاربت بین زوجین و انعقاد اسپرم شوهر موجود باشد ، به صرف باروری نطفه بیگانه ، نمی توان طفل را به نطفه بیگانه نسبت داد . در قسمت دوم : برخی از حقوقدانان بین صورت علم و جهل نسبت به انجام عمل باروری تفاوت قائل شده اند. «سید حسن امامی» در رابطه با جهل طرفین نسبت به عمل باروری ، اینگونه می نویسد : [۲۱۵] در صورتی که مرد و زنی که لقاح مصنوعی بین آنان به عمل آمده ، جاهل به حقیقت امر بوده اند ، در این صورت طفل ، ملحق به پدر و مادر طبیعی خود می باشد و طفل مزبور به طریق اولی ملحق به او (مادر) خواهد بود زیرا دخول با مرد اجنبی صورت نگرفته است و درصورتی که یکی از زن و مرد جاهل به حقیقت امر باشد ، طفل نسبت به او ، حکم ولد شبهه است . ایشان در ادامه می فرمایند : از نظر تحلیلی می توان بر آن بود که آنچه از اصول حقوقی و مخصوصاً مواد قانون مدنی ایران استنباط می شود آن است که هر فرزند طبیعی ، قانونی است مگر آن که قانون تصریح به خلاف نموده باشد و موردی را که قانون نشناخته است که ولدالزنا باشد ، ملحق به کسی که مرتکب زنا شده ، نمی گردد . در بقیه موارد طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقی هم بین پدر و مادر از آن جهت که به وسیله طبیعی منی در رحم زن قرار گرفته یا به وسیله مصنوعی ، نمی توان گذارد . وی سپس می افزاید : به نظر می رسد که پیروی از نظر اول ، با اصول اخلاقی و حفظ خانواده که سلول های متشکله اجتماع است ، اولی باشد ولی از نظر قضایی محض ، نمی توان از نظر اخیر دست برداشت . مرحوم دکتر شهیدی چنین می نویسد[۲۱۶]: در این مورد نص خاصی در قانون موجود نیست ولی با توجه به اهتمام خاصی که قانون مدنی ایران به پیروی از امامیه در جهت تنظیم انساب و جلوگیری از اختلاط میاه در مباحث مربوط به نسب ، نکاح و عده مبذول داشته است ، با بهره گرفتن از روح قانون می توان استنباط نمود ، طفلی که در اثر ترکیب نطفه مرد با نطفه زن اجنبی پیدایش یافته و در رحم غیر زوجه مشروع ، پرورش یافته است ، نمی توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتیکه صاحب نطفه نسبت به طرف دیگر در اشتباه باشد . آنچه به نظر می رسد و از اصول و قواعد حقوقی نیز قابل استنباط است این است که طفل ناشی از باروری مصنوعی با بهره گرفتن از اسپرم مرد بیگانه به رحم زن اجنبی ، به صاحب نطفه ملحق می شود ، چرا که همانطور که قبلاً بیان شد عرف ، تکوین طفل از انسان دیگری را منشاء اعتبار و انتزاع رابطه نسبی می داند و قانونگذار نیز عرف را در این رابطه ، پذیرفته است ، فقط در مورد زنا ، نسب را منتفی دانسته است و با توجه به این مطلب باروری مورد نظر ما ، شرعاً و عرفاً زنا محسوب نمی شود و اطلاق «ولد» نیز عرفاً بر این طفل صحیح است . [۲۱۷] از طرف دیگر منع صریح قانونی در این ارتباط وجود ندارد ، پس باید طفل را به صاحب نطفه ملحق کرد . به نظر برخی فقها ، خرید و فروش نطفه پیش از انتقال به رحم جایز است . [۲۱۸] مسئله مهم تر جواز کاربرد ژنتیکی متعلق به دیگران ، برای تولید نسل به منظور انتساب نسل به تحویل گیرنده است که بیشتر فقها آن را نامشروع دانسته اند[۲۱۹]. ولی برخی دیگر از فقها آن را با شرایطی جایز شمرده اند . [۲۲۰] امام خمینی (ره) در این مورد بین جهل و علم ، تفاوت قائل شده و می فرمایند : [۲۲۱] اگر عمل تلقیح با نطفه زوج حاصل شود و زن ، شوهردار باشد و بداند که فرزند از تلقیح است پس در ملحق نشدن فرزند به زوج اشکالی نیست . همانطور که در ملحق شدن فرزند به صاحب نطفه ، زمانی که وطی از روی شبهه باشد ، اشکالی نیست پس اگر او را به توهم این که زوجه اش می باشد و این که نطفه مال خودش است تلقیح نماید آنگاه ، خلاف آن معلوم شود فرزند به صاحب نطفه و زن ملحق می شود . اما اگر با علم و عمد باشد در الحاق ، اشکال است اگر چه شبهه الحاق آن می باشد لیکن این مسئله مشکل است که از احتیاط در آن ، چاره ای نیست و مسائل در باب تلقیح به شبهه ، مانند مسائل آن در وطی به شبهه می باشدو درتلقیح عمدی حرام ، چاره ای از احتیاط نمی باشد . [۲۲۲] ۴-۱-۱-۱- رابطه کودک با صاحب اسپرم طفلی که از اسپرم مردی به وجود آید ، از جهت بیولوژی و طبیعی ، فرزند خونی صاحب آن اسپرم ، محسوب می شود و با فرزند ناشی از مقاربت با زن (اعم از این که زن زوجه او باشد یا نباشد و اعم از این که مقاربت ناشی از شبهه باشد یا غیرشبهه) تفاوت ندارد و ارتباط خونی صاحب اسپرم با کودک مسلم است . [۲۲۳] برابر ماده ۱۰۴۵ قانون مدنی ایران ، نکاح با فرزند خود به طور قانونی و شرعی ممنوع است . بنابراین با وضع این ماده ، کودک نیز فرزند اسپرم است و نکاح بین آنان ممنوع و باطل است ، در این مسئله بین فرزند حاصل از مقاربت صحیح و غیرصحیح و فرزند حاصل از عدم مقاربت تفاوتی وجود ندارد ، زیرا از نظر زیست شناسی ، کودک رابطه خونی با صاحب اسپرم دارد و همین رابطه خونی ، سبب حرمت نکاح بین آنان است . صاحب جواهر[۲۲۴]الکلام نیز این نکته را تأیید کرده که بین کودک و صاحب اسپرم رابطه خونی طبیعی و ذاتی وجود دارد و همین امر سبب حرمت نکاح است ، نه وجود علقه زوجیت طبیعی بین زن و مرد . به همین دلیل بنابر قول مشهور فقهای امامیه[۲۲۵] – که ملاک قانونگذاری ایران در ماده ۱۰۴۵ قانون مدنی است- فرزند ناشی از زنا و شبهه نیز در ردیف فرزند مشروع با مقاربت طبیعی از جهت حرمت نکاح دانسته شده است و طفل ناشی از اسپرم مردی – ولو در رحم زن بیگانه – چون زنا مصداق ندارد ، ملحق به صاحب اسپرم می گردد . وجود رابطه ذاتی خونی ، باعث حرمت نکاح می شود . در اسلام ، مسئله اسپرم مورد توجه قرار گرفته و صاحب اسپرم ، صاحب فرزند ناشی از آن محسوب شده است ، ولو این اسپرم با تخمک همسر وی ترکیب نشده باشد . ۴-۱-۱-۲- رابطه کودک با صاحب تخمک صاحب تخمک نیز با فرزند متولد از رحم اجاره ای ، مانند صاحب اسپرم رابطه خونی دارد و چنین کودکی ، فرزند خونی اوست ، لذا ممنوع است صاحب تخمک با این کودک ازدواج کند . ۴-۱-۱-۳- نسب طفل ناشی از تلقیح مصنوعی دو بیگانه تلقیح مصنوعی نطفه های زن و مرد بیگانه ، ممکن است به صورت تزریق در رحم و یا در آزمایشگاه صورت گیرد ، در صورت اول یا همان روش هترولوگ ، برخی فرزند حاصله را منسوب به هیچ یک از پدر و مادر اصلی آن طفل نمی دانند ، بدان معنا که نه دهنده نطفه ، پدر نسبی فرزند محسوب می شود و نه زنی که طفل را در رحم خود پرورانده ، مادر نسبی او است . در نظر این گروه این طفل ولدالزنا است . [۲۲۶] چون آنان تلقیح مصنوعی را در حکم نزدیکی جنسی دانسته و معتقدند نسب ناشی از آن تابع رابطه خصوصی زن و مردی است که از ترکیب نطفه های آنان جنین تشکیل یافته است . پس ، اگر بین آن دو رابطه زناشویی موجود باشد یا تلقیح ندانسته و به اشتباه انجام گیرد ، نسب مشروع است ، ولی طفلی که از تلقیح عمدی نطفه مرد بیگانه ، به زن ایجاد شده است را نمی توان به هیچ یک از آن دو منسوب کرد . [۲۲۷] مرحوم سید حسن امامی با این که در جلد سوم کتاب حقوق مدنی[۲۲۸] خود نسب ناشی از تلقیح مصنوعی بین دو بیگانه را ، در صورتی که با علم زن و مرد انجام شده باشد ، در حکم نسب ناشی از زنا دانسته ، اما در جلد پنجم همین کتاب ، [۲۲۹] مشروع بودن این نسب را بدین شرح تقویت می کند . «از نظر تحلیلی می توان بر آن بود که آنچه از اصول حقوق و مخصوصاً مواد قانون مدنی ایران استنباط می شود آن است که هر فرزند طبیعی ، قانونی است مگر آن که قانون تصریح برخلاف نموده باشد و موردی را که قانون نشناخته که ولدزنا باشد ، ملحق به کسی که مرتکب زنا شده نمی گردد . در بقیه موارد ، طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقی هم بین پدر و مادر از جهت آن به وسیله طبیعی ، منی در رحم قرار گرفته یا مصنوعی ، نمی توان گذارد . به نظر می رسد که پیروی از نظریه اول (نامشروع بودن نسب) با اصول اخلاقی و حفظ خانواده که سلول های متشکله اجتماع است ، (چنانکه در جلد سوم از آن پیروی شده) ، اولی باشد ، ولی از نظر قضایی محض نمی توان از نظر اخیر دست برداشت» . اما گروهی تلقیح مصنوعی را در زمره زنا محسوب نمی کنند و فرزند را به پدر و مادر طبیعی خود منسوب می دانند . در خصوص جنین هایی که در آزمایشگاه ، از تلقیح نطفه مرد با تخمک همسرش شکل می گیرد و تکوین می یابد ، همگان جنین را از آن پدر و مادر طبیعی خود می دانند . [۲۳۰] ولی تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر ، امروزه مشکل حقوقی و شرعی ندارد و از لحاظ نسب و آثار و تبعات متفرع بر آن مشکلی ایجاد نمی کند ، بچه ای که بدین ترتیب به وجود می آید ، متعلق به زن و شوهر است و همه آثار مربوط به نسب صحیح و مشروع بر آن بار می شود . عمل مزبور علی الاصول فاقد جنبه کیفری و ماهیت جرم و حرمت شرعی است مگر این که در طریق اعمال این روش ، عمل حرام و یا احیاناً جرم صورت گیرد که فقط همان عمل ، جرم یا حرام است و تاثیری در اصل صحت عمل ندارد . [۲۳۱] در عین حال ، برخی از فقها چون مرحوم بروجردی و میلانی این شق را نیز محل اشکال دانسته اند . [۲۳۲] برخی نیز معتقد بودند که صرف خلق شدن بچه از آب مرد (نطفه مرد) موجب الحاق بچه به او نمی شود ، بلکه برای اثبات نسب و الحاق طفل باید آمیزش صحیح بین زن و مرد ولو به صورت شبهه صورت گیرد ، ولی به هر حال ، امروزه این نظر در اقلیت است . نظر غالب بر جواز تلقیح نطفه شوهر به همسر خود به کمک وسایل پزشکی و اثبات نسب بین بچه و زوجین می باشد ، اما اثبات نسب فرزند حاصل از روش هترولوگ محل شک است . [۲۳۳] علمایی که روش هترولوگ را هم جایز می دانند فرزند حاصل از این روش را نیز پاک می دانند چنانچه محمد یزدی چنین بیان داشته اند : [۲۳۴] فرزند پاک است و پدر و مادر او مرد و زنی هستند که اسپرم و اوول از آنها بوده است . البته این حکم مشروط بر آن است که مرد معلوم و معین باشد . اما اگر معلوم و معین نباشد فرزند به مادر ، یعنی همان زنی که جنین را در شکم خود پرورانده و او را زاییده است ، نسبت داده می شود ، نه به مردی که اسپرم را از او گرفته اند . هیچ اشکالی هم در این امر وجود ندارد ، چرا که فرزند در اینجا، تنها «ناشناخته پدر» است نه آن که بی پدر ، یا دارای پدر نامشروع باشد» . اما علمایی که روش هترولوگ را جایز نمی دانند ، سه گروه اند : گروهی که فرزند حاصل از این روش را والدالزنا می دانند و بنابراین فرزند مورد نظر را ملحق به هیچ یک از پدر و مادر نمی دانند . گروهی نیز الحاق این فرزند به پدر و مادر را محل اشکال می دانند . البته این علما در صورت جاهل بودن زن یا مرد ، فرزند را ملحق به آنان می دانند ، چنانچه امام خمینی (ره) و جمعی از علما چنین می فرمایند : «اگر منی مردی را داخل رحم زن اجنبیه نمودند و معلوم شد بچه از آن منی است ، پس اگر این عمل به طور شبهه بوده مثل آن که گمان می کرد زن خودش هست ، و زن نیز گمان می کرد منی شوهرش هست ، و بعد از آن معلوم شد از شوهر نیست ، اشکالی نیست که بچه شرعاً از این مرد و زن است و تمام احکام فرزندی را دارد ، لکن اگر از روی علم و عمد باشد محل اشکال است و باید احتیاط در جمیع مسائل مراعات شود» .[۲۳۵] اما گروه سوم: این علما فرزند حاصل از این نوع تلقیح را پاک و همه احکام فرزندی را بر او مترتب می دانند. از جمله ، صافی گلپایگانی در این باره معتقد است : [۲۳۶] «احکام وضعیه مثل ابوت و اموت و بنوت و غیرها که موضوع احکام وضعی و تکلیفی متعددند ، ظاهر این است که همه در این مورد با تمسک به اطلاعات ثابت است ، چنانکه در والدالزنا جز در مورد میراث ، حکم به ثبوت این احکام می شود . ۴ ـ ۱ ـ ۱ـ ۳ـ ۱ـ نسب فرزندان آزمایشگاهی از دیدگاه فقهای متقدمین و متأخرین (در ارتباط با پدر) فقهاء متقدمین بیشتر مبحث آنها در ارتباط با حیوانات بوده است چون لقاح مصنوعی انسان یکی از مسائل مستحدثه است . شیخ انصاری در مکاسب محرمه می گوید : «اگر منی حیوانی در رحم حیوانی دیگر واع شود ، بیع آن جایز نیست ، زیرا مشتری از آن نفعی نمی برد ، چه این که در مورد حیوانات ، بچه محصول مادر محسوب می شود و در مورد انسان ، محصول پدر است» .[۲۳۷] مرحوم خوئی می فرماید : [۲۳۸] «آنچه مطلب را آسان تر می کند ، این است که سیره قطعی قائم شده بر تبعیت نتاج حیوانات از حیوانات و شرع نیز آن را امضا کرده است . پس امکان تخطی از آن وجود ندارد . همانطور بنابر «الوالدللفراش» با نص و اجماع قطعی ولد به فراش ملحق می شود» . محمد یزدی این مسئله را مطرح و درباره ی آن بحث کرده است ، به علاوه این عمل را جایز و بچه را نیز به صاحب آن ملحق دانسته است ، وی نوشته است : [۲۳۹] «گرفتن دو عنصر لازم از زن و شوهر و ترکیب آنها در خارج و سپس کاشتن جنین در رحم غیر همسر ، به عنوان اجاره کردن آن رحم ، خواه زنی که جنین در رحم او کاشته می شود ، شوهردار باشد یا بی شوهر ، چنین می نماید که این کار در هر دو صورت یاد شده جایز است ، چرا که هیچ یک از عنوان های حرام بر فرزندی که صورت پذیرفته ، یعنی گرفتن اسپرم و اوول و ترکیب آن دو در خارج و کاشتن آن در رحم ، صدق نمی کند ، چه جای دادن جنین در رحم زن بیگانه ، نه مصداق زناست و نه مصداق ریختن نطفه است در رحمی که بر مرد حلال نیست و نه مصداق جای دادن نطفه در چنین رحمی ، زیرا روایات رسیده در این باب ، تنها به آمیزش نامشروع نظر دارد [۲۴۰]. چنین که از این مسئله بحث خواهیم کرد ، در هر یک از دو فرض یاد شده ، فرزند از آن مرد و زنی است که اسپرم و اوول از آن ها گرفته شده است ، نه از آن زنی که جنین را در رحم او جای داده اند ، یا از آن شوهر آن زن (در این فرض که شوهردار بود) و نه از آن او و مردی که اسپرم را از وی گرفته اند . دلیل این حکم آن است که ملاک و نسب ، حتی در موارد ولادت حرام ، تنها جنینی است که از دو جزء متعلق به مرد و زن پدید آمده است ، برای نمونه ، فرزند زن و مرد زناکار در عرف ، فرزند آنها شمرده می شود و برخی از احکام شرعی همانند نفقه و حضانت نیز مشروط بر این که مرد معلوم و نسب طبیعی فرزند به او نیز به طریقی همانند ارتباط نداشتن زن با غیر او ، محرز باشد ، بر آن مترتب شده است ، هر چند پاره ای از احکام و آثار شرعی ، بر آن مترتب نباشد» . پس هر نطفه ای که از ترکیب دو آب یعنی اسپرم مرد و تخمک زن تشکیل یافته باشد ، صاحبان این دو آب ، پدر و مادر تکوینی این نطفه می باشند . مراجع و علمای اسلامی نیز بر این دو مفهوم تاکید داشته و این موضوع را بیان داشته اند . [۲۴۱] نسب فرزندان حاصل از الحاق مصنوعی داخل رحمی، تنها در صورتی با اشکال رو به رو می گردد که فرزند ، ولدالزنا تشخیص داده شود. زنا نیز بر این امر اطلاق دارد که منی مردی در داخل رحم زن بیگانه ریخته شود و نطفه تشکیل گردد . از این امر ، دو معنا استنباط می گردد : اولاً آمیزش مستقیم زن و مرد بیگانه و بسته شدن نطفه از آب زن و مردی که بر هم حلال نیستند . ثالثاً قرار گرفتن نطفه مرد در رحم زن بیگانه . در مورد اول می دانیم که در لقاح آزمایشگاهی هیچ آمیزش مستقیمی صورت نمی گیرد و البته در برخی صورت ها نطفه از آب زن و مرد نامحرم بسته می شود . در این صورت نیز اکثر علما این امر را جایز می دانند آن را با زنا در ارتباط نمی دانند حتی مرحوم فاضل لنکرانی که تشکیل چنین نطفه ای را جایز نمی دانند فرزند تولد یافته از این لقاح را در صورت وجود شبهه ، منسوب به صاحب منی می دانند . در صورت علم و عمد در این کار ، مسائل را در خصوص باب توارث که با موضوع نسب ، ارتباط تام دارد مشکل می دانند و احتیاط را در تصالح می بینند . [۲۴۲] اما در خصوص مسئله نسـب ، همه علمای بزرگواری که به فتاوای آنان اشاره گردید ، با هر رأی و نــظری دراین خصوص ، فرزند حاصل از لقاح آزمایشگاهی را به صاحب نطفه منسوب می دانند . [۲۴۳] البته به غیر از فاضل لنکرانی که در بالا به نظر ایشان اشاره گردید . نطفه در لغت «ماء الرجل» [۲۴۴] است ، هرچند علم پزشکی ثابت کرده است ، زن نیز در پیدایش فرزند مداخله دارد ، بنابراین به کمک روایت ها و ادله عرفی ثابت می شود . اگر فرزند ، پدرش شناخته شده و از طریق آمیزش حلال به دنیا آمده است ، به پدر ملحق می شود . فرزند به پدر ملحق می شود ، هر چند از طریق غیر معمول (و بدون آمیزش جنسی) به دنیا آمده است. فرزند به پدرو مادر ملحق می شود ، هرچند از طریق زنا به دنیا آمده و پدر نیز شناخته شده است ، بلی در این صورت ، به بعضی از فقیهان نسبت داده شده می گویند ، ولدالزنا مطلقاً به مادر ملحق می شود . اگر ولدالزنا ، پدرش مشخص نبود ، به مادر ملحق می شود . اکنون وارد اصل بحث می شویم و روایت های عام و مطلق را ذکر می کنیم تا مقصود روشن شود . مهم ترین دلیل فتوای فقیهان که فرزند حلال زاده و یا حرام زاده و یا شبهه ای و یا متولد شده از طریق تلقیح و باروری مصنوعی را به پدر ملحق می کنند ، قاعده معروفی به نام قاعده «فراش» است . مدارک این قاعده در منابع شیعه و اهل سنت آمده است . [۲۴۵] علاوه بر این ، روایت های خاصی نیز وجود داردکه مقصود را ثابت ، و مطلب را روشن می کند . ۴-۱-۱-۳-۲- تقسیم بندی روایت ها گروه اول: روایت هایی که در باب «مساحقه» وارد شده است . هنگامی که حسین بن علی (ع) در مجلس امیرالمومنین (ع) بود ، عده ای پیش او آمدند و عرض کردند : ای ابومحمد تصمیم داریم بر امیرالمومنین وارد شویم ، امام حسن (ع) فرمود : چه منظوری دارید؟ گفتند : تصمیم داریم از آن حضرت در مورد مسئله ای سوال کنیم . گفت : چه چیزی می خواهید به ما بگوئید؟ گفتند : زنی است که شوهرش با او مجامعت کرده است و وقتی از او کناره گرفته ، زن خودش را بر کنیزی انداخته و با او مساحقه کرده است و آنچه در رحمش بوده به رحم آن زن منتقل شده ، حال چه می فرمائید؟ امام حسن (ع) فرمود : باید اول به سراغ زن رفت و از او مهر جاریه بکر را گرفت ، زیرا فرزند از رحم خارج نمی شود از شکمش مگر آن که شکافته شود و بکارت او از بین برود ، آن گاه زن رجم می شود ، زیرا دارای شوهر بوده است . در مورد کنیز هم باید صبر کرد تا وضع حمل کند و فرزند به پدرش یعنی صاحب نطفه برگرداننده می شود ، آن گاه جاریه نیز باید حد بخورد . [۲۴۶] گروه دوم: مجموعه روایت هایی هستند که می گویند فرزند به مولا ملحق می شود اگر چه عزل کرده باشد. محدث عاملی در وسائل الشیعه ، بابی را به عنوان «باب أن ولد الامه یلحق بالمولی إذا وطئها مع الظرایط و إن عزل عنها» گشوده است ، یکی از روایت های آن باب چنین است : امام صادق (ع) از پدر بزرگوارش روایت می کند که مردی به رسول خدا(ص) عرض کرد : من با کنیز خود مجامعت کردم و از او عزل می کردم ، ولی اتفاقاً حامله شد و فرزندی به دنیا آورد . پیامبر فرمود : گاه بند مشک نیز رها می شود ، و بچه به او ملحق می شود . [۲۴۷] گروه سوم: روایت های باب متعه است . محدث عاملی بابی به عنوان «باب أن ولد المتعۀ یلحق بأبیه و إن شرط عدم لحوقه فلایجوز نفیه و لو عزل» این روایت را آورده است : محمد بن مسلم و عاصم بن حمید از حضرت صادق (ع) روایت می کنند ، در حدیثی که درباره متعه وارد شده است ، می گوید به امام (ع) عرض کردم : اگر زوجه حامله شد ، (فرزندش به چه کسی تعلق می گیرد؟) امام (ع) فرمود : فرزند همان شوهر است (و به کسی دیگر ملحق نمی شود) . [۲۴۸] گروه چهارم : روایت های عزل در مورد حرّه است . مردی نزد علی بن ابی طالب (ع) آمد و گفت : زن من با آن که دختری نوجوان و باکره است باردار شده است . اکنون نه ماه از بارداری او می گذرد و من جز خیر به او گمان ندارم . از طرفی خودم نیز مردی کهنسال هستم و قدرت بهره وری از او را ندارم و او هم چنان باکره باقی مانده است . علی (ع) از او پرسید : آیا هنگام بازی با او آبت را بر شرمگاه او می ریختی ، یا از او عزل می کردی؟ آنگاه حضرت فرمود : شرمگاه زن دارای دو مجراست ، مجرایی که آب مرد وارد می شود و مجرایی که پیشاب زن از آن خارج می شود ، دهانه های رحم در زیر مجرایی قرار گرفته که آب زن به آن وارد می شود ، اگر آب مرد فقط به یکی از دهانه های رحم درآید زن به یک فرزند آبستن می شود و اگر به دو دهانه رحم وارد شود زن به دو فرزند باردار می شود و اگر به سه دهانه درآید زن به سه فرزند حامله می شود و اگر آب مرد از دهانه چهارم رحم وارد شود زن چهار قلو باردار می شود و چیزی غیر از این نیست و بر همین است ، فرزند به تو ملحق می شود . [۲۴۹] گروه پنجم : روایت های باب «قرعه» درباره فرزند است . در کتاب فقه الرضا روایت شده : اگر دو نفر به مشارکت هم کنیزی را خریدند و هر دو با او مجامعت کردند و فرزندی به دنیا آمد ، حکم این فرزند آن است که در باب تصاحب او بین آن دو نفر ، قرعه کشی شود و هرکس قرعه به نام او افتاد ، فرزند به او ملحق شود و آنگاه او نصف قیمت جاریه را به جای رفیقش غرامت بپردازد و بر هر یک از آن دو نیز نصف حدّ جاری می شود و اگر سه نفر باشند بدین گونه که شخص کنیزی را بخرد و با او وطی کند ، آنگاه دیگری او را بخرد و با او مقاربت کند ، آنگاه سومی او را بخرد و وطی کند و هر سه مقاربت ، در یک طهر باشد و اتفاقاً فرزندی به دنیا آید ، حق آن است که فرزند به کسی ملحق می شود که کنیز الان در نزد اوست و او باید بر این حکم صبر کند ، به دلیل سخن رسول خدا (ص) که فرموده : فرزند متعلق به صاحب فراش است و سزای زناکار سنگ است و در مقابل حکم ، غیر از تسلیم ، کار دیگری نمی توان کرد . [۲۵۰] گروه ششم : روایات أقل حمل است . شیخ طوسی با سند خودش از امام (ع) درباره زنی نقل می کند که در دوران عده با او ازدواج کرده است ، فرمود : آن دو را باید از هم جدا کنند و آن دو بر هم حرامند و زن برای آن دو (شوهر اول و شوهر دوم) یک عده نگه دارد ، اگر پس از شش ماه یا بیشتر فرزندی به دنیا آورد ، از شوهر اخیر است و اگر در کمتر از شش ماه فرزندی به دنیا آمد از شوهر اول است . [۲۵۱] گروه هفتم : روایت های عده است . روایت صحیح از عبدالله بن سنان از حضرت صادق (ع) روایت شده است : پدرم از امام (ع) درحالیکه من هم حاضر بودم درباره مردی پرسید که ازدواج کرده ، زن بر او وارد شده است ولی با او مقاربتی نکرده و او را طلاق داده است ، آیا این زن عده دارد؟ امام (ع) فرمود : عده فقط از آب است . به امام (ع) گفته شد : مواقعه در فرج صورت گرفته ، ولی انزال نکرده است . امام فرمود : اگر دخول کرده باشد غسل واجب است و مهر و عده نیز دارد . [۲۵۲] ۴-۱-۱-۳-۳- قاعده فراش قاعده فقهی «فراش» از جمله قواعد معروف فقه است که در بین فقیهان شیعه و سنی پذیرفته شده و موارد بسیاری به آن استناد می شود ، مراد از یک قاعده فقهی ، امری کلی است که دارای افراد گوناگون و مصادیق مختلف است و می توان آن را بر نمونه های فراوانی منطبق دانست . در مورد قاعده «فراش» ، ابتدا روایت های آن را از طریق کتاب های خاصه و عامه نقل کنیم و آنگاه به شرح غریب الحدیث و در خاتمه به فقه الحدیث آن بپردازیم : حسن صیقل از حضرت صادق (ع) روایت می کند و می گوید : شنیدم امام صادق (ع) می فرمود : از حضرت سوال شد از مردی که کنیزی خریده و با او نزدیکی کرده قبل از آن که رحم او را استبراء کند . امام (ع) فرمود : بد کاری کرده است ، از خدا متعال طلب غفران کند و دوباره به چنین کاری برنگردد . به امام (ع) عرض کردم : او را به دیگری فروخته و او نیز او را استبراء نکرده و به شخص سومی فروخته و او نیز بدون آن که او را استبراء کند با او مقاربت کرده است و اتفاقاً در خانه سومی آشکار شد که کنیز حامله است . حال این بچه به چه کسی تعلق دارد؟ امام (ع) فرمود : فرزند از آن صاحب کنیز است و زناکار را سنگ نصیب است . [۲۵۳] سعید أعرج روایت می کند از امام صادق (ع) حضرت صادق (ع) از دو مردی پرسیدم که با کنیزی در یک طهر مقاربت کرده اند ، فرزند از آن کیست؟ امام (ع) فرمود : فرزند از آن کسی است که جاریه نزد اوست ، به دلیل سخن رسول خدا (ص) که فرمود : فرزند از آن صاحب فراش است و زناکار را سنگ نصیب است. [۲۵۴] امیرالمومنین (ع) در جواب معاویه بن ابی سفیان نوشت : و اما آنچه درباره ی زیاد نوشتی ، بدان که من او را نفی نکردم ، بلکه رسول خدا (ص) او را چنین نفی کرد و فرمود : فرزند از آن صاحب فراش است و زناکار را سنگ نصیب است . [۲۵۵] بحث سندی مرحوم میرزا حسن بجنوردی در القواعد الفقیه فرموده : مدرک این حدیث ، مشهور و معروف بین همه فرقه ها و طایفه های اسلامی است ، کسی از مسلمانان آن را انکار نکرده[۲۵۶] و به جهت ورود آن در ضمن روایات فراوان ، قطع به صدور آن را می توان ادعا کرد، به هر حال ثبوت و صدور آن از پیامبر در میان مسلمانان قطعی است. [۲۵۷] به شرح لغات آن می پردازیم : «الوالد» «ولد» لفظی است که بر مفرد و تثنیه و جمع اطلاق می شودو جمع آن اولاد است ، مراد از «ولد» چیزی است که از مادرش زاده شده ، چه فرزند انسان باشد و چه غیر انسان و چه بچه زاییده شود و چه از تخم به دنیا آید . فعل آن به هر حیوانی نسبت داده می شود ، همان طور که به انسان نیز نسبت داده می شود . ولدت المرأه ولدها ، زن فرزندش را زایید . و «ولد» به معنای بچه دار کردن و آبستن نمودن است . [۲۵۸] درهرحال می توان «ولد» را بدین گونه تعریف کرد که نطفه ی مرد بعد از استقرار در رحم ، رشد و نمو می کند تا قابل دمیده شدن و ولوج روح بشود و بعد که جسم و بدن آن تکمیل شد و خلقت آن شکل گرفت ، در این مرحله «ولد» نامیده می شود ، چه زنده و چه غیر زنده به دنیا آید . [۲۵۹] بلی ، اگر زنده متولد شود ، پاره ای از آثار شرعی بر تولد او مترتب است مثل ارث ، همچنین ولد به کسی که از نطفه او به وجود آمده منسوب می گردد و جهت این نسبت ، امری تشریعی و عرفی نیست ، بلکه به جهت یک امر خارجی ، به او «والد» گفته می شود و چون از او به وجود آمده «ابوّت» محقق می شود و به او «پدر» گفته می شود . [۲۶۰] به فرزند نیز «بنوت» نسبت داده می شود و اگر مذکر است «ابن» و اگر مونث است «بنت» گفته می شود ، چنان که به کسی هم که نطفه در رحم او رشد می کند «ام» گفته می شود و بین آن دو نسبت «امومت» به وجود می آید و آن زن «والده» محسوب می شود . پس «ولد» ، «والد» و «والده» کلماتی هستند که با یکدیگر ارتباط نزدیکی دارند و نسبت بین آنها نسبت اصافه است . «الفراش» ابن منظور : «الفراش» : یعنی آنچه پهن و گسترده می شود ، جمع آن «أفرشه» و «فرش» می آید . ابوعمرو گفته: «الفراش» بر مرد و زن اطلاق می شود . [۲۶۱] پس لغت «فرش» و «بسط»هر دو به معنای «گسترانید» می آیند . فیروزآبادی معنای دیگری را ، که شاید مجازی است ، می افزاید : فرشه إیاه ، أوسعه إیاه ، یعنی او را در وسع و فراخی قرار داد و در این صورت دو مفعولی خواهد بود . «الفراش» به کسر «فاء» چیزی است که پهن و گسترده می شود و جمع آن «فرش» استعمال شده است . اطلاق «فراش» بر زوجه انسان ، اطلاقی مجازی است همانطور که کلمه «ازار» و «لحاف» نیز بر او اطلاق و گفته می شود : «هی فراشه و ازاره و لحافه».[۲۶۲] «العاهر» زمخشری (۵۳۸ هـ.ق) در الفایق[۲۶۳] نوشته است : حضرت رسول خدا (ص) می فرمایند : فرزند مال فراش است و برای عاهر ، حرمان است . [۲۶۴] «عهر الرجل» کسی که شبانگاه ، نزد زن اجنبی می آید تا با او زنا کند ، این ترکیب ، بنابرآنچه لغت فهمیده می شود ، دلالت بر سرعت در کار دارد . جوهری از ابوعمرو لغوی نقل می کند : که «العهر» در لغت به معنای زناست و همین طور «العهر» و به زن زناکار «عاهره» گفته میشود . [۲۶۵] پس روشن می شود که بعضی مثل زمخشری و فیروزآبادی آن را زنای در شب اختصاص داده اند و بعضی هم ، آن را مطلق کرده اند . علامه بدر الدین عینی (۸۵۵ هـ.ق) درشرح صحیح بخاری می نویسد که اصل وضع آن همان معنای خاص و مقید است ، اما آنگاه به طور مطلق در مفهوم زنا استعمال شده است . [۲۶۶] «الحجر» «حجر» در لغت به معنای سنگ است و جمع آن «حجاره» استعمال می شود . ابن منظور گفته : الحجر : الصخره ، جمع آن در قله أحجار و در کثره حجار و حجاره است . [۲۶۷] به هرحال معنای «حجر» معروف و مشهور است ، ولی در حدیث شریف دو احتمال وجود دارد : این که معنای حقیقی یا معنای مجازی آن را اراده کنیم[۲۶۸] که دربخش فقه الحدیث به آن خواهیم پرداخت . با مراجعه به بسیاری ازکتاب ها روشن خواهد شد ، که این کلمه «الحجر» است ، اگرچه احتمالاً به سکون عین الفعل (الحجر) و به معنای منع اســت ، زیرا «حجر علیه حجراً» «او را منع کرد» معنا می شود ، اما گویا در هیچ کتابی به این نکته اشاره نشده است . [۲۶۹] ۲- فقه الحدیث ابن اثیر جزری (۶۰۶ هـ.ق) در النهایه فرموده : حدیث که می گوید ولد برای فراش است و برای عاهر و زناکار منع است ، یعنی فرزند برای مالک و فراش است و او زوج و مولی است و زن فراش نامیده می شود چون مرد او را به فراش در آورده است . [۲۷۰] ابن منظور افریقی (۶۳-۷۱۱ هـ.ق) همان تعبیر ابن اثیر جزری را آورده است . [۲۷۱] نوع لغویانی که پس از ابن اثیر جزری آمده اند ، معنای ابن اثیر را ذکر کرده اند ، اما راغب اصفهانی (۵۰۲ هـ.ق) صاحب مفردات معنای دیگری را لحاظ کرده است و از هر کدام از زوجین به کنایه از فراش استفاده می شود . [۲۷۲] که می گوید از فراش به کنایه برای هرکدام از زوجین استفاده می شود چون حضرت رسول (ص) می فرمایند : فرزند مال فراش است . بعد فراش را توضیح می دهند و می گویند منظور از فراش ، زن می باشد. در نتیجه طبق گفته حضرت رسول (ص) : وقتی گفته می شود فرزند مال فراش است یعنی هم مال مرد می باشد و هم برای زن می باشد . علامه سید مرتضی زبیدی شارح قاموس المحیط گفته : این معنا قبل از راغب اصفهان از ابوعمر لغوی نقل شده است که «فراش» را به معنای زوج و زوجه دانسته است . [۲۷۳] و «فراش» به معنای چیزی که بر آن می خوابند ، نیز می آید و بعضی جمله«الولد للفراش» را بر همین معنا حمل کرده اند ، یعنی فرزند به همان فراش متعلق است که بر آن زن و مرد خوابیده اند و بنابراین ، مضافی در تقدیر نبوده ولی اراده شدن این معنا مشکل است . بحث دیگر درباره ی این حدیث ، چگونگی تحقق و ملاک تحقق فراش است ، فقیهان در تحقق فراش شروطی سه گانه را ذکر کرده اند که از جمله آن ها «دخول» است و این که کمتر از اقل حمل و بیشتر از اکث حمل نیز نباشد ، ولی ابوحنیفه در بین فقیهان ، صرف عقد بین زوج و زوجه را ملاک فراش می داند ، بنابراین اگر زن ، بچه ای به دنیا آورد و شوهرش مدتی در مسافرت بوده که قطعاً دخول صورت نگرفته ، بنابر قول او بچه ، به همان شوهر ملحق می شود و او صاحب فراش است . [۲۷۴] فیومی نیز در شرح معنای «للعاهر الحجر»می نویسد : یعنی فرزند به صاحب فراش متعلق است که زوج باشد و نصیب عاهر ، یأس و ناامیدی و حرمان است و برای او نسبی ثابت نمی شود . این مطب نظیر این گفته است که «له التراب» ، برای او خاک است ، زیرا بعضی از عرب ها با زنا ، نسبت ثابت می کردند که بدین وسیله شارع مقدس آن را زایل گرداند و بطلان آن را اعلام کرد . [۲۷۵] همین مطلب سبب شده تا پیامبر ، این قاعده ی کلی را بگویند . ابو عبید قاسم بن سلام هروی از پیشگامان فقه الحدیث در شرح این حدیث آورده است : در جاهلیت حکم آن بود که مرد وقتی با کنیز دیگر وطی می کرد و فرزندی متولد می شد و آن مرد ادعای فرزند می کرد ، فرزند را به او ملحق می کردند و نسبت بین فرزند و زانی ثابت می شد به همین جهت بود که عبد بن زمعه و سعد بن مالک در فرزند کنیز زمعه اختلاف کردند و دعوا را پیش پیامبر آورند ، سعد گفت : پسر برادر من است ، درباره ی او برادرم به من سفارش کرده و عبد بن زمعه گفت : برادر من است زیرا بر فراش پدرم به دنیا آمده است ، رسول خدا (ص) حکم کرد که فرزند از آن فراش است و حکم جاهلیت را باطل گرداند که از نظر نسبی به زانی ملحق شود [۲۷۶]. زبید در تاج العروس به نقل از ابوعبید می نویسد : در حدیث وارد شده «الولد للفراش و للعاهر الحجر» یعنی ، برای زانی حقی در باب نسب وجود ندارد و او را از فرزند بهره ای نیست و همانا این فرزند از آن صاحب فراش است . این کلام نظیر این سخن دیگر اوست که فرمود : «له التراب» یعنی او را نصیبی نیست . [۲۷۷] به عبارت روشن تر ، عرب در مقام محروم کردن شخص می گوید : «له لحجر و بفیه التراب؛ برای او سنگ و در دهان او خاک است» . مراد آنها این است که جز حرمان و یأس برای او چیز دیگری نیست . [۲۷۸] و یا کنایه از رجم است ، یعنی باید زانی رجم شود [۲۷۹]. ولی شاید این معنا صحیح نباشد ، زیرا تمام زناکارها رجم نمی شوند ، بلکه زانی باید محصن باشد . بنابراین به دست می آید که همان معنای کنایی و مجازی ، روشن تر است . از آنچه ذکر شد چند نکته به دست آمد : «فرزند مال فراش است»[۲۸۰]، جمله انشائیه ای است که در ما وضع له استعمال شده و مراد از آن ، الحاق فرزندبه صاحب فراش است نه غیر ا و. جمله «زناکار را بهره ای نیست»[۲۸۱]، اگرچه از کلمه «العاهر» موضوع له آن اراده شده یعنی زناکار ، بدان گونه که جوهری گفته[۲۸۲] و یا اخص از آن کسی که شبانگاه برای زنا از خانه خارج می شود ، بدان گونه که زمخشری در الفایق گفته[۲۸۳] و مراد از «الحجر» نیز یا سنگ ، به معنی سنگسار کردن است ، یعنی در حدیث واژه ی سنگ آورده شده و مراد رجم و سنگسار کردن و به جهت زناست ، یا مراد سنگ است که در اینجا مجاز استعمال شده ، بدان گونه که فیومی در المصباح المنیر گفته بود : یعنی کنایه از حرمان و یأس باشد ، مثل آن که گفته می شود؛ «فی فیه التراب»[۲۸۴]. و یا گفته می شود: «مالک عندی غیر التراب، و مابیدک غیر الحجر».[۲۸۵] پس از تالیف این بخش از فقه الحدیث و مراجعه به متون مختلف فقه الحدیث و غریب الحدیث ، در شرح سخن پیامبر (ص) به کلامی از سید رضی دست یافتم که برتر از کلام دیگران بود و لذا مناسب است ترجمه آن را در اینجا بیاوریم : او فرموده : قال رسول الله (ص) «الولد للفراش، و للعاهر الحجر» . این تعبیر مجاز است و یکی از دو تأویل را می پذیرد : مراد از حدیث آن است که برای زناکار در فرزند نصیبی نیست و رسول خدا (ص) از این منع و حرمان به «حجر» تعبیر کرده است ، یعنی زانی از فرزند بهره ای ندارد و به او انتفاعی نمی رسد ، همان طور که از سنگ در بیشتر حالات نفعی به انسان نمی رسد ، گویا پیامبر اراده کرده که ادعای زانی جز حرمان و یأس و ناامیدی چیزی برای او ندارد ، همانطور که شخص به دیگری می گوید : برای تو از این مطلب جز سنگ و صخره بهره ای نیست . تأویل دیگری که کلام را از صورت مجاز خارج می کند و از آن حقیقت اراده شده ، آن است که بر زناکار نیست مگر اقامه حد بر او ، که همان رجم است ، پس «حجر» اسم برای جنس است نه این که «ال» در آن برای عهد باشد ، البته آنگاه چنین فرض می شود که زانی محصن است و اگر زانی محصن نبود ، مراد از حجر درباره ی او نهایت شدت گرفتن و سختی بر اوست ، به این که تمام حد اجرا شود ، این وجه به سختی از حدیث برمی آید ؛ اگرچه خودش نوعی مجاز است ، زیرا درباره ی غلظت و درشتی کردن بر کسی که بر او حد جاری می شود و جلد است ، به رجم تعبیر نمی شود و این تعبیر از فصاحت و بلاغت به دور است ، پس اولی ، اعتماد بر وجه اول است . [۲۸۶] ۴-۱-۱-۳-۴- اختلاف در سبب تحقق فراش چیزی که موجب می شود تا فراش محقق شود و فرزند به آن ملحق گردد ، در نزد فقیهان مختلف است . آنچه تا اینجا در معنا و مفهوم قاعده ی معروف «الولد للفراش» گفتیم آن است که بچه به فراش ملحق می شود . ولی سوال این است که فراش به چه چیزی محقق می شود؟ ابتدا به آرای فقیهان عامه درباره ی این موضوع اشاره می کنیم : ابوحنیفه و پیروان او معتقدند که صرف عقد بین زوجه و زوج سبب فراش می شود و ملاک ، عقد دو زوج است ، اگرچه علم وجود دارد که زن و مرد هیچ گاه با هم جمع نشده اند و بی درنگ در همان مجلس پس از آن که عقد صورت گرفت ، زن را طلاق دهد و زن پس از نه ماه فرزندی به دنیا آورد ، در این صورت فرزند به آن زوج ملحق می شود . علامه بدرالدین عینی ، شارح صحیح بخاری از این فتوای ابوحنیفه اظهار تعجب می کند و می گوید که ابوحنیفه ازبین فقیهان اسلام مطلب شاذ و خلاف قواعد فقهی گفته است ، او معتقد است اگر مردی زنی را به عقد خود درآورد و او را بی درنگ بعد از نکاح طلاق دهد ، بدون این که امکان وطی او وجود داشته باشد و اتفاقاً زن فرزندی را به دنیا آورد در فاصله شش ماه از وقت عقد ، این فرزند به آن زوج ملحق شود و این مطلب خلاف چیزی است که می گوید فرزند از آب مرد و آب زن است . [۲۸۷] ابوحنیفه «فراش» را در حدیث یاد شده «زوج» معنا کرده و به صرف عقد ، بر مرد اطلاق زوج صادق است . [۲۸۸] به هرحال دیدگاه های شاذ ابوحنیفه کم نیست ، از جمله فتواهای او در عقد شبهه ، معروف و مشهور است که حدود ، با صرف عقد با محارم از زانی دفع می شود . [۲۸۹] شافعی و احمد بن حنبل گفته اند «فراش» همان عقد است ، ولی باید امکان وطی وجود داشته باشد . «فراش» عقد است ، همراه با دخول و دخول مشکوک بسنده نمی کند ، ابن قیم جوزیه در کتاب زادالعماد به شــــــرح این حدیث پرداخته و از ادعای ابوحنیفه اظهار تعجب کرده است ، از ابن تیمیه نیز این قول نقل شده است . [۲۹۰] شیعه امامیه نیز قول اخیر را برگزیده است و در مورد الحاق فرزند به پدر ، سه شرط را ذکر کرده که اولین آن ها دخول است و اگر بدون دخول انزال اتفاق بیفتد ، فراش محقق است و ولد به پدر محقق می شود ، این قسمت اخیر را فقیهان معاصر افزوده اند وگرنه نوع فقیهان دخول را شرط کرده اند ، زیرا «فراش» محقق نمی شود مگر با دخول . [۲۹۱] لذا فقیهان شیعه تصریح کرده اند که قاعده ی «فراش» برای موردی جعل شده که امکان الحاق فرزند به صاحب فراش وجود دارد و اگر امکان آن نبود ، مثلاً عقد محقق شده و شوهر به سفر طولانی برود و یا در زندان است و امکان وطی هم وجود ندارد ، قاعده ی «الفراش» آن را شامل نمی شود ، زیرا در این فرش به طور قطعی از صاحب فراش نفی می شود . [۲۹۲] بنابراین بعد از امکان وطی و تحقق آن و این که انزال صورت گرفته باشد ، فرزند براساس این حدیث ، به صاحب فراش ملحق می شود . [۲۹۳] و فروغش نظیر آن نیز همین حکم را دارد . ۴-۱-۱-۳-۵- نسب فرزندان آزمایشگاهی از دیدگاه فقها در ارتباط با مادر اما نظرات درباره مادر اینگونه فرزندان ، متفاوت است ، البته این بحث فقط وقتی مطرح می گردد که نطفه در رحم غیر رشد کرده و به نوزاد تبدیل می شود . برخی از مراجع ، مادر این فرزند را صاحب تخمک می دانند و برخی دیگر صاحب رحم را مادر او می دانند و گروهی هم برای پیدایش فرزند دو عامل ، یکی پیدایش فرزند از تخمک و دیگری ، حمل فرزند و ولادت او از مادر را شرط می دانند . گروه اول منشأ تکوین کودک را در نسب او اصل می دانند و می گویند ، ملاک مادر بودن در عرف ، همانند ملاک پدر بودن است ، عرف ، زنی را که در نخستین مرحله آفرینش کودک دخالت دارد و در ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد ، به عنوان مادر تلقی می کند و او جز صاحب تخمک کس دیگر نیست . [۲۹۴] استدلال این گروه زیرا تخمک مادر در نخستین مرحله آفرینش کودک دخالت داشته و نطفه جنین از ترکیب تخمک و اسپرم به وجود آمده است و مراحل بعدی اعم از تغذیه ، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین ، هیچ نقشی جز استمرار ، بقاء و رشد وی ندارند . از این گروه ، آیات عظام سید علی خامنه ای[۲۹۵] سیستانی[۲۹۶]، امام خمینی[۲۹۷]، یوسف صانعی[۲۹۸]، محمد مومن قمی[۲۹۹]، شهیدی[۳۰۰]، را می توان نام برد . گروه دوم این گروه نیز به آیه دوم سوره مجادله آیه ۲، استدلال می نمایند ، که آیه می فرماید : مادر انسان ، تنها کسانی هستند که آن ها را به دنیا آورده اند . از نظر این گروه اساساً در زمان نزول آیات و صدور روایات ، مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک ، حاصل اسپرم و تخمک است ، آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می پنداشتند و با وجود این ، زن صاحب رحم را مادر می دانستند ، این نشان می دهد که مبنای داوری آن ها زاییدن بوده است ، یعنی زنی که کودک را زایمان می کرده ، مادر او بوده است که قانونگذار اسلام ، نیز این عرف را تحت شرایطی امضاء کرده است .» [۳۰۱] از میان فقهای مشهور آنان که به این قول اعتقاد دارند ، عبارتند از : صاحب ایضاح الفوائد [۳۰۲]، مرحوم خوئی[۳۰۳]، شیخ جواد تبریزی[۳۰۴] و بسیاری از فقهای اهل سنت[۳۰۵]، می باشند . استدلال این گروه می گویند ، به جهت وجود «ان» نافیه و الا که بر حصر دلالت می کند، پس فرزند متعلق به صاحب رحم می باشد . نقد این نظر حصر بر دو قسم است : حصر حقیقی مثل «لااله الا الله» که به طور حقیقی و واقعی غیر خدا را نفی می کند و دلالت بر انحصار مطلق می کند ، حصر اضافی ، که نسبت به شیء خاص دیگر حصر است ، مثلاً گفته می شود ، زید فقط به مسافرت می رود ، یعنی نسبت به عمرو اگر سنجیده شود ولی اگر نسبت به بکر سنجیده شود معنای حصر را نمی دهد . [۳۰۶] فخر رازی این استدلال را قبول ندارد می گوید اینجا حصر حقیقی نیست زیرا در مقابل آن آیا دیگری نیز وجود دارد[۳۰۷] و آیه شریفه در خصوص زنانی است که ظهار شده اند ، یعنی آنان مادران شما محسوب نمی شوند ، بلکه مادران شما فقط کسانی هستند که شما را به دنیا آورده اند . گروه سوم این گروه ارتباط و انتساب فرزند به مادرش را بر اثر دو عامل می دانند : ارتباط تکوینی و وراثتی فرزند به مادر که به وسیله تخمک حاصل می شود . ۲ ـ ارتباط حملی ، ولادتی و حضانتی که به وسیله رحم محقق می گردد . [۳۰۸] پس زمانی که تخمک از زنی باشد که مسئولیت حمل را به عهده نمی گیرد و حامل جنین ، زن دیگر باشد ، دو عامل انتساب فرزند به مادر در هیچ یک از صاحب تخمک و صاحب رحم وجود نداشته و هیچ کدام مادر محسوب نمی شوند . [۳۰۹] عده دیگری از طرفداران این نظریه معتقدند که هم صاحب تخمک ، هم صاحب رحم ، هر دو مادر مشروع محسوب می شوند و این گونه استدلال می کنند که روایات ، به مواردی انصراف دارند که رحم زن یکی از دو رکن تشکیل دهنده جنین است و می گویند احتیاطاً ، زن صاحب رحم مادر تلقی می شود و این فرزندان ، دو مادری هستند . [۳۱۰] بعضی دیگر از طرفداران این گروه معتقدند که : اگرچه نمی توان هر دو را مادر نسبی به حساب آورد ، اما فرزند با هر یک از صاحب و صاحب رحم یک نوع ارتباطی دارد و هر دو را می توان به عنوان مادر رضاعی تلقی کرد ، زیرا هر دو در پیدایش و تکون نوزاد تاثیرگذار و سهیم بوده اند و از سوی دیگر ، دلیل قاطعی هم نیست که مادر بودن شرعی به هر یک از آن دو اختصاص یابد . [۳۱۱] اگر بخواهیم بحث محرمیت در رحم جایگزین را با بحث رضاع قیاس کنیم ، باید شرایط رضاعی را که در فقه موجب نشر حرمت می شود به طور دقیق بررسی نماییم و ببینیم که آیا همان شرایط معتبر در رضاع در رحم جایگزین هم مصداق دارد یا خیر؟ ۴ـ ۱ ـ ۱ ـ ۳ ـ ۶ شرایط رضاع شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد . شیر مستقیماً از PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) مکیده شده باشد . [۳۱۲] طفل لااقل یک شبانه روز و یا ۱۵ دفعه ی متوالی شیر کامل خورده باشد بدون اینکه در بین ، غذای دیگر یا شیر زن دیگری را بخورد . شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد . مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن و شوهر باشد ، بنابراین اگر طفل دو شبانه روز مقداری از شیر یک زن و مقداری از شیر زن دیگر بخورد ، موجب حرمت نمی شود اگرچه شوهر آن دو زن یکی باشد و همچنین اگر یک زن ، یک دختر و یک پسر رضاعی داشته باشد که هر یک از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد ، آن پسر و یا دختر برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آنها از این حیث ممنوع نمی باشد . کسانی که محرمیت در رحم جایگزین را به رضاع قیاس می کنند ، دلیل عمده شان ، انبات لحم و شد عظم است و می گویند رویش گوشت و استحکام استخوان در دوران باروری از را تغذیه با خون زن حاصل می شود. [۳۱۳] نقد مطلب در مورد شروط باید بگوییم که شرط اول ، در رحم جایگزین ، منتفی است و حاصل شدن تغذیه ی طفل ، ربطی به نکاح و ازدواج زن ندارد چرا که ممکن است صاحب رحم به طور کلی مجرد باشد و لذا به وجود آمدن جفت که طفل از آن تغذیه و تنفس می کند ربطی به شوهر زن ندارد ، به عبارت بهتر رابطه ی زناشویی در اینجا موضوعیت ندارد تا بخواهیم بگوییم که باید حمل از راه مشروع باشد . اما شرط دوم : که گفته شیر مستقیماً از PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) مکیده شده باشد ، در رحم جایگزین تغذیه طفل از صاحب رحم ، از راه جفت است . شرط سوم : برای ایجاد نشر حرمت و برای انبات لحم و شد عظم، یک ملاک و معیار ارائه داده که آن حداقل شیر خوردن طفل از زن است که باید چه مقدار باشد لذا می گوید یک شبانه روز و یا ۱۵ مرتبه در حالی که در ما نحن فیه طفل از خون مادر تغذیه می کند . شرط چهارم : شیر دادن به طفل را منحصر به دو سال می کند اما این شرط در رحم جایگزین قابل فرض نیست چرا که دو سال ، از بعد از تولد است و منوط به تولد طفل است ، اما تغذیه از راه خون قبل از تولد است . شرط پنجم : می گوید شیر از یک زن و مرد باشد ، لذا اگر یک زن به طفلی از شیر شوهر سابق بدهد و به طفل دیگر از شیر شوهر دوم ، این دو کودک با هم قرابت رضاعی نخواهند داشت هرچند که هر دو طفل یک مادر رضاعی دارند و هر دو بر این زن محرم هستند ولی با هم خواهر و برادر نیستند و همین طور است اگر شیر دو زن از یک شوهر باشد و هر یک طفلی را شیر دهند ، این دو طفل نسبت به یکدیگر محرمیت ندارند . ملاک کسانی که رحم جایگزین را با رضاع قیاس می کنند ، انبات لحم و شد عظم (رویش گوشت و محکم شدن استخوان) است و قائل به ملاک واحد شده اند . در نتیجه ، اگر در حالت رحم جایگزین فقط به انبات لحم و شد عظم قایل باشیم و شروط معتبر در رضاع را در اینجا نادیده بگیریم ، می توانیم بگوییم که بنا به قیاس اولویت ، طفل با صاحب رحم رابطه رضاعی دارد . ۴-۱-۱-۳-۷- فتاوای برخی علما اسلام در خصوص نسب فرزندان آزمایشگاهی فاضل لنکرانی «در صورتی که فرزند مربوط به نطفه زن و شوهر باشد ، اگرچه پرورش آن در رحم دیگری باشد ، فرزند مربوط به دو صاحب نطفه است ، هرچند که آن زن هم عرفاً مادر محسوب می شود» .[۳۱۴] سید علی خامنه ای کودکی که از این طریق[۳۱۵] متولد می شود ، ملحق به صاحب نطفه و تخمک بوده و الحاق آن به زنی که صاحب رحم است مشکل می باشد لذا باید نسبت به احکام شرعی مربوط به نسب ، احتیاط رعایت شود . [۳۱۶] رأی ایشان در باب نسب فرزند حاصل از لقاح نطفه و تخمک زن و شوهر که در رحم غیر پرورش یافته به همین ترتیب است . [۳۱۷] یوسف صانعی درباب نسب فرزند حاصل از لقاح و تخمک زن و شوهر و پرورش یافته در رحم اجاره ای چنین فرموده اند : «فرزند از همان زن و شوهری است که تخمک و نطفه آنها مخلوط شده است .» [۳۱۸] محمد مومن در بیان حکمی کلی برای نسب فرزندان آزمایشگاهی اعم از این که در رحم زن و یا بیگانه پرورش یافته باشند چنین فرموده اند: «این نوزاد به صاحب منی که پدر اوست و به صاحب تخمک که مادر اوست، ملحق می شود، صرف حمل کودک سبب نمی شود که زن حامل، مادر او به شمار رود». [۳۱۹] ۴-۱-۱-۴- حرمت نکاح با مادر اجاره ای لازم است بررسی شود که طفل متولد شده از زنی که رحم خود را برای پرورش آن اجاره داده از جهت نسب و آثار حقوقی آن چه رابطه ای وجود دارد و در این بحث به این سوال پاسخ داده شود که آیا این زن مادر کودک محسوب می شود یا خیر؟ در لغت و در عرف ، مادر یا والده به کسی گفته می شود که طفلی را می زاید و آن کودک از آن زن متولد می گردد . در قرآن کریم مادر به کسی اطلاق شده که کودکی را زاییده باشد . [۳۲۰] در معنای دیگر هم وقتی کلمه مادر یا ام به کار می رود ، منظور این است که عناصر اساسی از او باشد . [۳۲۱] همان طور که در اقرب الموارد هم آمده که ام ، مادر است و اصل هر چیزی را ام گویند . از نظر تحلیلی ، عقلی و حقوقی این بحث پیش می آید که یک جنین که از چند سلول تکثیر شده و محصول ترکیب اسپرم و تخمک است ، وقتی وارد رحمی می شود و در آن مکان رشد می کند و به عبارت دیگر ، این چند سلول در اثر وقوع در مکان مناسب به نام زهدان و جذب مواد غذایی لازم و دریافت اکسیژن از خون صاحب رحم ، شروع به تکثیر کرده و در اثر آن ، جنین رشد کرده و اعضای مختلف بدن وی ساخته می شود و به تدریج در اثر رشد جسمی ، روح در وی دمیده می شود . آیا چنین موجودی حاصل همان سلول های اولیه است و محیط رشد و مواد لازم که به رشد جنین کمک کرده در این رشد به حساب نخواهد آمد و رابطه ای از جهت زیستی در این زمینه بین جنین و صاحب رحم اجاره ای به وجود نمی آید؟ یا این که سلول های اولیه در اثر جذب مواد غذایی در بدن زن اجاره ای تجزیه شده و با نابود شدن سلول های اولیه سلول های بعدی ایجاد خواهد شد؟ یا باید گفت سلول های اولیه ، عوامل اولیه جنین محسوب می شوند و تبدیل و تکثر بعدی نیز به کمک مواد جذب شده از بدن صاحب رحم ، نقش اساسی داشته و عامل بعدی ، مکمل به حساب می آید؟ پذیرش هر کدام از نظریات ابراز شده آثاری را به دنبال خواهد داشت و از نظر حقوقی نیز اخذ نتیجه ، متفاوت خواهد بود پاسخ متفاوتی را نیاز دارد . می توان گفت مادر کودک ، زنی است که صاحب تخمک است یا صاحب رحم است و یا هر دو ، مادر او هستند و قرابت نسبی و خونی بین کودک و صاحب تخمک و صاحب رحم وجود خواهد داشت . [۳۲۲] اظهار نظر قطعی کردن در مورد این مسئله جدید که از دایره دانش زیست شناسی و پزشکی وارد دنیای حقوقی شده ، چندان آسان نیست و در جوامع مذهبی نیز ابراز نشر ، با مشکلات بیش تری همراه خواهد بود ، در عمل نیز موضوع درمراجع قضایی ایران ، مطرح نشده تا رویه قضایی بتواند به سوالات مربوط به این موضوع پاسخ قضایی دهد و راهگشا باشد . با وجود این مشکلات ، می توان گفت زن اجیر با نوزاد ، بیگانه نیست و شیر حاصل از این حمل ، مناسب ترین غذای این کودک به حساب می آید و ممکن است که نوزاد از شیر این زن استفاده کند . [۳۲۳] اگر تصور شود که زن بعد از تولد به این نوزاد شیر ندهد و او را به صاحبان اسپرم و تخمک تحویل دهد ، در این جا بین فقها اختلاف وجود دارد و اکثر آنها رابطه مادری را ثابت نمی دانند ولی بعضی از آنها مانند سید محمد موسوی بجنوردی میگویند : [۳۲۴] با توجه به فلسفه رضاع و حرمت ناشی از رضاع برابر ماده ۱۰۴۶ ق. م می توان گفت این کودک از خون اجاره ای ماه ها تغذیه کرده و گوشت و استخون و پوست این کودک از خون این زن تشکیل شده است ، پس مادر او تلقی میگردد . تا حتی برخی از فقها با آن که نسب پدری را برای این فرزند منتفی می دانند ولی به استناد بارداری و زایمان قائل به ثبوت نسب مادری اند . [۳۲۵] بنابراین جهت نکاح باید معتقد باشیم که این کودک فرزند وی محسوب می شود و نکاح بین آنان ممنوع و شرعاً حرام است . یا شوهر این زن نیز (اگر زن اجاره ای شوهر داشته باشد) ، از جهت حرمت نکاح رابطه دارد گرچه فرزند وی نیست ولی ربیبه وی محسوب می شود که برابر بند سوم ماده ۱۰۴۷ ق . م نکاح شوهر زن اجاره ای با دختر متولد از رحم زوجه اش که در غیر اجاره بوده با توجه به این که با زن مزبور قرابت خونی دارد ممنوع دائمی است . [۳۲۶] ۴-۱-۱-۴-۱- حرمت نکاح نسبت به بچه های آزمایشگاهی و نظر امام خمینی (ره) در این نوع تلقیح (بچه های آزمایشگاهی) نطفه مرد و زن را می گیرند و آن را در خارج رحم ، یعنی دستگاه پرورش فرزند قرار می دهند تا بچه مراحل تکوین خود را سپری کند و کامل شود در اصطلاح عربی به آن «ولدالانبوب» گفته می شود . بعضی از نویسندگان عرب نیز با همین عنوان کتاب هایی نوشته اند . [۳۲۷] امام خمینی (ره) درباره حکم این مورد می فرمایند : «نوع دیگری از تلقیح این گونه است که آب مردی را بگیرند و در رحم مصنوعی قرار دهند ، مثل تولید مثل پرندگان به وسیله دستگاه ، در این مورد بچه به مرد ملحق می شود و به دیگری ملحق نمی شود . [۳۲۸] پس قطعاً زن ، مادر محسوب می شود و خود به خود احکام حرمت نکاح حمل می شود و دلیل این مطلب حدیث شریف نبوی «الوالد للفراش» می باشد و تمام احکام درباره فرزند و پدر و مادر ثابت خواهد بود . [۳۲۹] ایشان هم چنین می فرمایند : اگر بچه در رحم مادر تبدیل به «علقه» شد و باروری خود را به طرف خلقت کامل شروع کرد ، یا تبدیل به «مضغه» شد و تبدیل به گوشت شد و روح در بدن او دمیده شد و او را به جهت مشکلات جسمی مادر از رحم او خارج کنند و یا مادر مرده و بچه زنده مانده و بچه را از شکم مادر قبل از تولد خارج کنند و در دستگاه گذاشته تا مراحل خلقت را بگذراند در تمام این صورت ها ، زن ، مادر او محسوب می شود . [۳۳۰] همچنین این ملاک درباره ی برادران و خواهران او نیز وجود خواهد داشت چون ملاک همان تکوین فرزند و ولادت اوست . در تعریف «ولادت» گفته شد : جدا شدن مقداری منی از شخص ، آنگاه دخول آن و استقرارش در رحم ، تا این که به امر خدا انسان کاملی شود و سپس با وضع حمل از زن جدا گردد ، این جدایی باعث پیدایش نسبت های خارجی می شود و نسبت های حقیقی بین دو فرد را به وجود می آورد ، این قطعه نسبت به کسی که از او جدا شده است «بنوت» نسبت به شخصی که از او پیدا شده «ابوت» نسبت فرزند به زنی که دررحم او استقرار داشته «بنوت» و نسبت به خود زنی که در رحم او بچه مستقر شده «امومت» نامیده می شود و همین طور در سایر نسبت ها مثل برادری و خواهری می باشد . [۳۳۱] پس در صورتی که لقاح مصنوعی به صورت هومولوگ باشد و پرورش جنین در رحمی صورت بگیرد که با مرد صاحب نطفه ، رابطه زناشویی دارد تردیدی در الحاق فرزند به پدر و مادر صاحب نطفه نخواهد بود. طبعاً کلیه آثار مترتب بر نسب قانونی ، بر کودک و پدر و مادر وی که از لقاح نطفه آن دو جنین ، شکل گرفته است باز می گردد و احکام وراثت و حرمت نکاح یا محرمیت بین آنان برقرار می شود . آنچه در این واقعه قابل بحث و تردیدآمیز می باشد ، تبیین ماهیت رابطه بین طفل و زنی است که کودک در رحم او پرورش یافته است . [۳۳۲] نظر به این که انتقال جنین از رحم مادر اصلی به رحم ثالث از پدیده های نوظهور عالم پزشکی است و سابقه چندانی در گذشته ندارد و جزو مسائل مستحدثه محسوب می شود ، طبعاً از متقدمین از فقها در این مورد فتوایی دیده نشده و نظریه ای روشن به دست نیامده است ولی با توجه به بررسی نظرات محققین معاصر و اندیشمندان قرن حاضر می توان به این نتیجه رسید که رابطه خویشاوندی فقط بین طفل و مادر ژنتیکی برقرار است و با این نظر دکتر صفائی ، دکتر شهیدی ، حجت الاسلام قبله ای و دیگران موافق اند و می گویند نمی توان مادر اجاره ای را که فقط باعث رشد جنین شده است مادر تلقی نمود . [۳۳۳] ۴-۱-۲- حضانت کلمه ی حضانت در لغت به معنای نگاهداری ، در کنار گرفتن کودک ، دایگی کردن برای پرورش کودک و پرورش و پرستاری اوست . [۳۳۴] قانون مدنی ، کلمه ی حضانت را تعریف نکرده است و لیکن بعضی از فقهای امامیه در تعریف آن چنین گفته اند : حضانت عبارت است : از ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگاهداری کودک ، گذاردن او در بستر ، سرمه کشیدن ، پاکیزه کردن ، شستن جامه های او و مانند آن . [۳۳۵] حضانت ، ولایتی است بر کودک که فایده آن تربیت کردن و پرورش دادن کودک است و انجام آنچه به مصلحت اوست از نگاهداری کردن ، در گهواره خواباندن ، پاکیزه نمودن و مانند این ها . [۳۳۶] از نظر حقوقی ، می توان گفت : «حضانت ، نگاه داشتن طفل ، مواظبت و مراقبت او و تنظیم روابط او با خارج است ، با رعایت حق ملاقات که برای خویشان طفل شناخته شده است .» [۳۳۷] ۴-۱-۲-۱- مبنای روابط ابوین و طفل در حضانت قواعد حاکم بر روابط پدر و مادر و فرزندان بر دو مبنا قرار دارد که این دو مبنا ملازم و مکمل یکدیگرند : همبستگی خانوادگی : اتحاد زن و شوهر و وابستگی خونی و اخلاقی فرزندان خانواده به آنان باعث می شود که یکی از طبیعی ترین واحدهای اجتماعی به وجود آید . همبستگی این گروه را قانون ایجاد نکرده است ولی در حفظ آن نفع مستقیم دارد . در این کانون اخلاقی همه باید یکدیگر را یاری کنند و قانون نیز چنین حکمی دارد که حضانت کودک به عهده ی پدر و مادر است . [۳۳۸] حمایت از کودک : گذشته از تامین همبستگی در خانواده ، حمایت از کودک نیز یکی از مبانی مهم سیاست قانونگذاری در تنظیم روابط پدر و مادر و فرزندان است . [۳۳۹] طفل دارای قوای جسمانی و روانی ضعیف می باشد و خود مستقلاً نمی تواند به زندگی ادامه دهد . طفل محتاج به حمایت و کمک دیگران است و بهترین کانون برای مصون ماندن او از مخاطرات اجتماعی ، محیط گرم خانواده ای است که از پدر و مادر وی تشکیل شده است . تا بدین جا قبول کردیم که مبنای همه قواعد مربوط به حضانت ، حفظ همبستگی خانواده حمایت از حقوق و شخصیت کودک است و قانونگذار در تنظیم این قواعد به حمایت جسمی و شخصیت کودک نظر دارد . ۴-۱-۲-۲- ماهیت حقوقی حضانت قبل از هر گونه صحبت و اظهار نظری ، ابتدا باید به این سوال پاسخ دهیم که ، از نظر حقوقی «حضانت» حق است یا تکلیف و این که اگر حق است حق فرزند بر پدر و مادر وی است یا حق ابوین بر فرزند ؟ نظریات مختلفی در عالم حقوق در این خصوص وجود دارد : گروهی از حقوقدانان تکلیف پدر و مادر و حق فرزند را در زمره ی حقوق و تکالیف طبیعی آورده اند . ریشه ی این نظریه در نوشته های کانت (فیلسوف آلمانی) وجود دارد که می گفت : «کودک انسانی است که بدون اراده ی خود به دنیا می آید ، پس در برابر کسانی که زندگی را به او تحمیل کرده اند ، حق دارد ».[۳۴۰]گروهی دیگر بر این عقیده اند که ماهیت حضانت ، تامین سلطه و ریاست پدر و مادر بر خانواده است به طوری که هابز حکیم انگلیسی آن را حق قوی بر ضعیف می داند و دوما حقوقدان فرانسوی آن را نخستین نوع حکومت می شمارد . [۳۴۱] درفقه نیز دراین مورد بین فقها اختلاف است و سه نظریه وجود دارد . [۳۴۲] نظریه اول بعضی از فقها بر این عقیده اند که حضانت یک حق مطلق و ساده است که می توان آن را ساقط کرد و یا مورد مصالحه قرار داد . [۳۴۳] اینان بر این باورند که حضانت حق ابوین است و آنان می توانند آن را ساقط کنند یا به شخص بیگانه ای واگذار نمایند . فقهای طرفدار این عقیده ، در دفاع از خود می گویند : دلیلی وجود ندارد که حضانت به کسی تحمیل شود . [۳۴۴] به نظر می رسد یکی از دلایل پیروی از این نظریه ، استناد به اصل برائت باشد . نظریه دوم این گروه از فقهای امامیه برآنند که حضانت ، هم حق و هم تکلیف ابوین است بنابراین دارنده ی آن نمی تواند آن را ساقط کند یا به دیگری انتقال دهد و مادری که عهده دار حضانت است ، چون وظیفه و تکلیف خود را انجام می دهد ، نمی تواند در ازای آن مطالبه اجرت کند . [۳۴۵] بدین ترتیب به موجب این نظر ، حضانت قابل اسقاط و مصالحه نیست و کسی که حضانت به عهده ی اوست در صورت امتناع ، الزام می شود . نظریه سوم برابر این نظر که در فقه امامیه مطرح شده است باید بین پدر و مادر در مورد حضانت فرق گذاشت و در این زمینه قایل به تفکیک شد . اینان معتقدند که اگر مادر از حضانت طفل امتناع ورزد ، حضانت به پدر تعلق می گیرد و اگر هر دو امتناع کنند پدر الزام به حضانت خواهد شد . [۳۴۶] بنابراین طبق این نظر ، حضانت نسبت به مادر حق است ولی در مورد پدر ، هم حق و هم تکلیف می باشد. ۴-۱-۲-۳- دیدگاه قانون در این مورد حال باید دید که در حقوق کنونی ایران از کدام نظر پیروی شده است . ماده ی ۱۱۶۸ ق.م می گوید : «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» . ماده ی ۱۱۷۲ ق. م مقرر می دارد : «هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده ی آنهاست از نگاهداری او امتناع کند . در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده ی اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا موثر نباشد ، حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت کرد به خرج مادر تأمین کند» . دیدگاه قانون حمایت از خانواده مؤید اختیار دادگاه در الزام پدر یا مادر به حضانت است . بدین ترتیب معلوم می شود که قانون مدنی به پیروی از نظریه دوم ، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین میداند، موقعیت والدین در حضانت کودکان، آمیزه ای از حق و تکلیف است و نگاهداری از کودک از تکالیف پدر و مادر عنوان شده است و منظور از «حق» توانایی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به پدر و مادر در برابر دیگران اعطا کرده است به صورتی که پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از کودک و سایرین بخواهند تا مانع اجرای وظایف آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند . البته اختیاری که به ابوین داده شده است به منظور حمایت از کودک و در جهت رعایت مصلحت اوست و در صورتی محترم است که در این باره به کار رود ، در غیر این صورت با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ی ۱۱۸۴ هـ.ق قانون مجاز خواهد بود که این اختیار از آنان سلب نموده و به دیگری واگذار نماید و بدین ترتیب آنان را از حق حضانت محروم سازد . [۳۴۷] مستفاد از قوانین فوق الذکر و آنچه در مورد قوانین و مقررات حاکم بر خانواده بیان نمودیم ، نتیجه می گیریم که مادر نمی تواند حضانت فرزند را از خود سلب یا به دیگری واگذار نماید و تعهدی که متضمن این امر باشد به لحاظ مغایرت با قانون ، غیرقابل اجرا است . با توجه به این که برابر ماده ی ۱۱۶۸ ق.م [۳۴۸] نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است [۳۴۹]، باید مشخص گردد که زن اجاره ای مادر کودک محسوب می شود یا خیر ، برپایه یک نظریه که ملاک انتساب فرزند را به مادر باردار می داند ، مادر اجاره ای ، برابر ماده ی ۱۱۶۹ ق.م تا هفت سالگی حق و تکلیف حضانت کودک را دارد . [۳۵۰] ولی با توجه به قرارداد مربوط به رحم اجاره ای به نظر می رسد تکلیف زن اجاره ای ساقط باشد مگر این که صاحب تخمک دیوانه شده یا مجنون گردد و یا به هر علتی قادر به حفظ و نگهداری کودک نباشد ، در این صورت شاید بتوان با توجه به مصلحت طفل ، این تکلیف را بر او تحمیل کرد و اجرت حضانت را بر عهده صاحب اسپرم قرار داد . هر چند قبول چنین نظریه ای با توجه به این که این تکلیف خارج از قرارداد و تراضی حاصل است ، چندان آسان نیست ، اما شاید مصلحت طفل این نظریه را توجیه کند و نظریه خلاف آن نیز منطقی به نظر می رسد. حال اگر زن اجاره ای به عنوان حق حضانت خواهان و خواستار نگهداری طفل باشد ، با توجه به مصلحت کودک شاید بتوان برای او نیز حق حضانت قائل شد . صاحبان اسپرم و تخمک[۳۵۱] ، پدر و مادر کودک محسوب می شوند ولی نباید زن اجاره ای را از ملاقات با این کودک محروم سازند ، بنابراین حضانت کودک برابر ماده ی ۱۱۶۹ ق.م تا هفت سال بر عهده ی صاحب تخمک و سپس بر عهده ی صاحب اسپرم خواهد بود [۳۵۲]و برابر فقه امامیه مادر تا دو سال از تاریخ ولادت فرزند اولویت برای حضانت خواهد داشت ، پس از انقضای این مدت ، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم ، حضانت آنها با مادر خواهد . [۳۵۳] اگر صاحب تخمک فوت شود یا از صاحب اسپرم طلاق بگیرد و با دیگری ازدواج کند یا مبتلا به جنون شود ، در این صورت حضانت کودک با صاحب اسپرم خواهد بود . (ماده ی ۱۱۷۰ ق.م) کسی که به طور قانونی عهده دار حضانت کودک است ، حق ندارد از نگهداری کودک امتناع کند و در صورت امتناع برابر ماده ی ۱۱۷۲ ق.م. به حکم دادگاه خانواده ، ملزم به حضانت خواهد شد . اگر الزام ، ممکن یا موثر نباشد ، حضانت به خرج صاحب اسپرم (پدر) و در صورت فوت پدر با هزینه و خرج مادر انجام می گیرد و اگر در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی صاحب اسپرم یا تخمک که کودک تحت حضانت اوست ، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی کودک در معرض خطر باشد دادگاه خانواده می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای مدعی العموم (رئیس دادگستری) هر تصمیمی را که برای حضانت کودک مقتضی باشد ، اتخاذ کند . (ماده ۱۱۷۳ ق.م.) به نظر بعضی از فقها اثبات نسب به تنهایی برای ثبوت حق حضانت برای مادر کافی نیست بلکه توالد نیز باید به گونه حلال باشد ، بنابراین در صورتی که تلقیح از راه حرام صورت گرفته باشد ، حتی با فرض اثبات نسب ، حق حضانت پدید نمی آید . [۳۵۴] ۴-۱-۳- تربیت برابر ماده ۱۱۷۸ ق.م ابوین مکلف هستند[۳۵۵] که در حد توانایی خویش به تربیت اطفال خود بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن ها را مهمل بگذارند . [۳۵۶] قانون حقوق اسلام ، برای موضوع تربیت اطفال و فرزندان ، ارزش فوق العاده ای قائل است به طوری که یکی از وظایف مهم والدین در برابرفرزندان این است که به تربیت اخلاقی ، پرورش فکری و عقلی آنان همت گمارند و اطفال و نوجوانان را به تحصیل علم و فراگیری شغل مناسب برای امرار معاش و رفع حوایج ضروری زندگی وادار و تشویق کنند . در قرآن کریم آمده است : «ای کسانی که پیرو خدا گردیده اید خود و خانواده خود را از آتش جهنم ، حفظ کنید ».[۳۵۷] ۴-۱-۳-۱- تربیت فرزندان از رحم اجاره ای درباره فرزند متولد از رحم اجاره ای می توان گفت صاحب اسپرم و تخمک یقیناً والدین [۳۵۸] طفل محسوب می شوند و تربیت این کودک از تکالیف قانونی و شرعی آنان است . در این مورد تردیدی وجود ندارد و آنچه قابل بحث است این است که آیا مادر اجاره ای هم در این زمینه تکلیفی دارد یا خیر؟ در این باره باید گفت در صورتی که مادر اجاره ای حضانت کودک را بر عهده بگیرد ، تربیت وی جزء حق و تکلیف مادر اجاره ای خواهد بود ولی در غیر این صورت تکلیفی نخواهد داشت . [۳۵۹] ۴-۱-۴- ولایت ولایت در لغت به معنای ، حکومت کردن ، تسلط پیدا کردن ، دوست داشتن ، یاری دادن ، دست یافتن و تصرف کردن آمده است . [۳۶۰] قهری در لغت به معنی ، جبری و اضطراری است . [۳۶۱] ولایت در اصطلاح حقوقی ، عبارت از سلطه و اختیاری است که قانون به جهتی از جهات به شخصی در رابطه با انجام امور مربوط به غیر می دهد ، به کسی که این سمت را دارد «ولی» و به ولایتی که به حکم قانون اعطا شده است ، اصطلاحاً «ولایت قهری» می گویند که در باب سوم از کتاب هشتم قانون مدنی از آن صحبت به میان آمده است . بدین ترتیب ولی قهری ، شخصی است که به حکم قانون تعیین می شود و سمت خود را مستقیماً از قانون می گیرد و ولایت او ، یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر اجباری است و نه اختیاری و شاید به همین جهت است که آن را قهری نامیده اند . [۳۶۲] ماده ۱۱۸۱ ق.م. در مقام تعیین اولیای قهری برآمده و مقرر داشته است : «هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند» . ۴-۱-۴-۱- ولایت فرزند متولد از رحم اجاره ای ولایت کودک برابر ماده ۱۱۸۱ ق.م. [۳۶۳] با پدر و جد پدری است[۳۶۴] . بنابراین نه صاحب تخمک و نه زن اجاره ای بر فرزند متولد از رحم اجاره ای ولایت نخواهد داشت . (بنابر قاعده فراش) سابق بر این ، ولایت طفل به مادر نیز محول می شد ، اما بعد از انقلاب به موجب ماده واحده لایحه قانونی مصوب ۱۵/ ۷ / ۱۳۵۸ ولایت مادر که در ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۶ پیش بینی شده بود ، ملغی گردید . [۳۶۵] در حال حاضر مادر بر کودک خود ولایت ندارد و چون شوهر زن اجاره ای از این جهت رابطه ای با کودک ندارد ، بر نوزاد ولایت نخواهد داشت . منحصراً در وضع کنونی و نظام فعلی حقوق ایران ، پدر و جد پدری ولایت فرزند را به عهده دارند و تا زمانی که کودک به سن بلوغ نرسیده ، تحت ولایت پدر و جد پدری (صاحب اسپرم) خواهد بود . [۳۶۶] اگر کودک بعد از بلوغ مجنون یا سفیه شود و سفه و جنون وی متصل به زمان صغر باشد ، در این صورت نیز برابر ماده ۱۱۸۰ ق.م. [۳۶۷] ولایت بر فرزند ادامه پیدا می کند و اگر پدر و جد پدری در قید حیات نباشند و برای نگهداری و تربیت فرزند تحت ولایت خود ، وصی منصوب نکرده باشند ، در این صورت قیم منصوب ، به حکم دادگاه ، وظیفه ی ولایت را عهده دار خواهد بود .در اینجا ممکن است دادگاه ، مادر اولیه یا صاحب تخمک یا هر کس دیگر از جمله مادر اجاره ای را برای قیومیت تعیین نماید . [۳۶۸] ۴-۱-۴-۲- ثبت تولد و صدور شناسنامه مرحله تنظیم گواهی ولادت و صدور شناسنامه برای اطفال متولد از رحم جایگزین بسیار بحث برانگیز و پیچیده جلوه ، می کند . در کشورهای مختلف دنیا ، بنابر نظراتی که برای استفاده از رحم جایگزین داده اند ، نسبت به ثبت تولد و صدور شناسنامه برای طفل نیز اظهار نظر نموده اند و آن دسته از کشورهایی که برای استفاده از این روش، قوانینی را وضع نموده اند، نسبت به این کار نیز قوانین جامع و کاملی را تدوین نموده اند. [۳۶۹] البته وسعت برخوردهای حقوقی این کشورها با مسئله مزبور به گونه ایست که امکان طبقه بندی آنها در چند گروه مجزا که دارای خصیصه های مشترک باشند ، وجود ندارد و از طرفی برای ما خیلی مهم نیست تا بفهمیم که آنها چه نظراتی را ارائه داده اند ، بلکه آنچه برای ما در این بعد اهمیت دارد آن است که دریابیم که حقوق ایران که برگرفته از فقه و شرع مقدس است در این موارد چه نظراتی ارائه داده است و بحث را چگونه باید حل و فصل نمود . آنچه در این قسمت بدان پرداخته خواهد شد ، امکان ثبت تولد و صدور شناسنامه برای کودکان ناشی از رحم جایگزین براساس قوانین ثبت احوال و آئین نامه های موجود کشورمان می باشد . ۴-۱-۴-۳- ثبت تولد اطفال شناسنامه ، سندی رسمی است که احوال شخصیه ی هر فرد آن گونه که در دفاتر سجل احوال ثبت می باشد بر آن نوشته شده و به صاحب آن داده می شود . [۳۷۰] در شناسنامه وقایع چهار گانه ی تولد ، ازدواج ، طلاق و فوت ثبت می شود . احوال شخصیه ی افراد در دفاتر سجل احوال که در سازمان ثبت احوال نگهداری می شود ، ثبت می گردد . به موجب ماده ی ۹۹۳ ق.م. وقایع چهارگانه باید در ظرف مدت معین و به طریقی که قوانین و آئین نامه ها مقرر می دارند به دایره ی سجل احوال و یا همان سازمان ثبت احوال اطلاع داده شوند . بند (۱) ماده مذکور ولادت هر طفل و همچنین سقط هر جنین که بعد از ماه ششم از تاریخ حمل واقع شود را از این گونه امور می دانند . ماده ی ۱۲ قانون ثبت احوال مصوب ۱۶، ۳، ۵۵ با اصلاحات مصوب ۱۸، ۱۰، ۶۰ نیز بیان می دارد : «ولادت هر طفل در ایران اعم از این که پدر یا مادر طفل ، ایرانی یا خارجی باشند باید به نماینده یا مامور ثبت احوال اعلام شود» . برابر تبصره ماده ی ۱۵ قانون مذکور ، مهلت اعلام ولادت طفل و امضای دفتر ثبت کل در مرحله ی دوم ، در صورتی که افراد ذکر شده نباشند و نتوانند واقعه ی ولادت را برای ثبت اعلام نمایند ، این تکلیف به عهده ی مادر قرار داده شده است ، البته مشروط به این که قادر به انجام این وظیفه باشد . ۴-۱-۴-۴- ضوابط اعلام تولد و ثبت رسمی آن برابر ماده ی ۱۹ قانون ثبت احوال «ماما یا پزشکی که هنگام تولد طفل، حضور و در زایمان او دخالت داشته است، مکلف به صدور گواهی ولادت و ارسال یک نسخه ی آن به ثبت احوال محل در مهلت مقرر و اعلام شده می باشد» . ماده ی ۱۵ قانون مذکور نیز تصریح می دارد که ثبت ولادت باید مستند به تصدیق پزشک یا مامای رسمی یا موسسه ای که طفل در آنجا متولد گردیده است باشد ، در غیر این صورت واقعه به تصدیق دو نفر گواه ثبت می شود» . با توجه به موارد فوق ، کسانی که در تنظیم سند ثبت تولد دخالت می کنند عبارتند از : نماینده ی ثبت احوال : کسی است که برای ثبت واقعه تولد یا دریافت اعلامات منصوب شده است . (ماده ی ۶ قانون ثبت احوال کشور) صاحب واقعه : کسی که واقعه تولد مربوط به احوال شخصی اوست که در بحث حاضر طفل متولد از رحم جایگزین می باشد . اظهار کننده : کسی که واقعه تولد را به نماینده ی ثبت احوال اعلام می کند . گواه : کسی که برابر ماده ۶۰ قانون ثبت احوال ، صحت اظهارات شخص اعلام کننده ی واقعه را تایید می کند . اعلام کننده و گواه ، باید ۱۸ سال تمام داشته باشند و برابر ماده ی ۷ قانون ثبت احوال ، پدر و مادری که پیش از رسیدن به ۱۸ سال با هم زناشویی کرده اند نیز می توانند ، تولد نوزادشان را اعلام نمایند . شهود باید آبستن و زایمان مادر را گواهی کنند[۳۷۱] و تایید نمایند که زنی که «مادر معرفی شده» طفل مورد نظر را به دنیا آورده است . قانون مدنی ایران از ارائه ی منصوص تعریف پدر و مادر خودداری نموده است اما مستنبط از مواد ۱۱۵۸، ۱۱۵۹، ۱۱۶۰ ، این قانون و با تدقیق در قانون ثبت احوال و آیین نامه ی مربوطه در می یابیم که از نظر این قانون «مادر، زنی است که بچه ای را به دنیا می آورد» . در این قانون ، این فرض که زنی بتواند بچه ای را به دنیا آورد که هیچ ارتباط ژنتیکی با وی ندارد ، اصلاً متصور نیست . این قوانین اساس اثبات مادری را بر مبنای وضع حمل که امری مادی ، خارجی و محسوس است و پس از تکمیل رشد جنین در رحم زن به هنگام فرا رسیدن زمان ولادت طفل ، در خارج به وقوع می پیوندد و به خوبی توسط اقامه ی گواه و گواهی پزشک متخصص قابل اثبات می باشد ، قرار داده است . [۳۷۲] جهت گیری قانون از نظر اثباتی منطقی است چرا که جریان وضع حمل را به خوبی می توان توسط گواه یا گواهی پزشک ثابت نمود . ۴-۱-۴-۵- ثبت تولد اطفال متولد از رحم جایگزین هم اکنون به بررسی چگونگی ثبت تولد اطفال متولد از رحم جایگزین بر اساس حقوق کنونی ایران و رویه ی جاری ثبت احوال پرداخته و عنداللزوم راه حل هایی را در زمینه ی چگونگی صدور شناسنامه برای این گونه کودکان ارائه می دهیم . مادر اجاره ای شوهر نداشته باشد . مادر اجاره ای به تنهایی یا به اتفاق پدر بیولوژیکی ، ولادت طفل را به نماینده ی ثبت احوال اعلام و گواهی مامای رسمی یا پزشک متخصص در خصوص تولد بچه از وی (مادر اجاره ای) به ضمیمه ی مدارک مربوط به تلقیح مصنوعی را ارائه می نمایند . تبصره ی ماده ی ۱۶ قانون ثبت احوال مورخه ی ۱۶/۴/ ۵۵ مقرر می دارد : [۳۷۳] «در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد ، اعلام ولادت و امضای اسناد متفقاً به عهده ی پدر و مادر خواهد بود و هر گاه اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد ، سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می کند با قید نام کوچک طرف غایب تنظیم خواهد شد . اگر مادر ، اعلام کننده باشد نام خانوادگی مادر به طفل داده می شود» . بنابراین با توجه به این که تنها دلیلی که نزد نماینده ی اداره ثبت احوال به اثبات نسبت دلالت می کند «واقعه ی وضع حمل مادر اجاره ای» می باشد که به تصدیق مامای رسمی یا پزشک متخصص رسیده است و این عدم وجود رابطه ی زوجیت بین صاحب رحم و پدر حکمی اجازه ی ثبت نام پدر حکمی را به عنون پدر در شناسنامه نمی دهد ، لذا از نظر سازمان ثبت احوال ، پدر نامعلوم است که مستنبط از بند آخر تبصره ی ماده ی ۱۶ نام خانوادگی مادر به طفل داده می شود که بدین ترتیب نام زن صاحب رحم به عنوان مادر در شناسنامه قید می گردد . ماده ی ۱۷ همین قانون مقرر می دارد : [۳۷۴] «هر گاه ابوین طفل معلوم نباشند ، سند با نام خانوادگی آزاد و نام های فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می گردد …» بنابراین تا بدین جا مستنبط از فراز ابتدایی ماده ی ۱۷ می توان گفت که به جای نام پدر طفل متولد از رحم جایگزین ، می توان از نام فرضی استفاده کرد یا اینکه قسمت مربوط به نام پدر را درشناسنامه خالی گذاشت . در اینجا لازم است به رأی وحدت رویه ی شماره ی ۶۱۷ مورخ ۳/۴/۷۶ که لازم الاتباع می باشد و اجازه ی استفاده ی اولاد نامشروع را از نام خانوادگی پدر طبیعی داده است ، اشاره کنیم . رأی مذکور بیان می دارد : «به موجب بند (الف) ماده ی ۱ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناسنامه است[۳۷۵] و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه ی مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ی ماده ی ۱۶ و ماده ی ۱۷ قانون مذکور [۳۷۶] نسبت به مواردی که ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا این که ابوین طفل نامعلوم باشند ، تعیین تکلیف کرده است . لیکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید ، با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسئله ی ۳ و مسئله ی ۴۷ از موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ، زانی «پدر عرفی طفل» تلقی و نتیجتاً کلیه ی تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده ی وی است و حسب ماده ی ۸۸۴ ق.م. صرفاً موضوع توارث بین آن ها منتفی است ».[۳۷۷] بدین ترتیب حتی اطفال نامشروع نیز می توانند از نام خانوادگی پدر استفاده کنند فلذا حتی اگر قائل به نامشروع بودن طفل متولد از مادر اجاره ای باشیم . باز هم به استناد رای وحدت رویه ی فوق الذکر ، طفل مذکور می تواند از نام خانوادگی پدر حکمی بهره مند شده و نام پدر حکمی به عنوان نام پدر در شناسنامه ی وی ثبت گردد . به موجب ماده ی ۱۷ قانون ثبت احوال که مقرر می دارد : [۳۷۸] «… تصحیح اسامی فرضی با تکمیل مشخصات ناقص به موجب اقرارنامه ی موضوع ماده ی ۱۲۷۳ ق.م. یا حکم دادگاه یا مدارک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام خانوادگی بر طبق مقررات اصلاح خواهد شد …» در صورتی که قائل به تحقق نسب شرعی و قانونی در مورد طفل مذکور باشیم که در تحلیل های ارائه شده به این مطلب می رسیم تصحیح اسامی فرضی یا تکمیلی مشخصات ناقص حتی به وسیله ی اقرار نامه ی پدر حکمی مبتنی بر اقرار به نسب طفل» امکان پذیر خواهد بود . [۳۷۹] بدین ترتیب نام پدر بیولوژیکی به عنوان پدر و نام مادر اجاره ای به عنوان مادر در شناسنامه ی طفل ثبت و نام خانوادگی پدر حکمی به طفل داده می شود . ما در بحث نسب شناسی طفل و در قسمت اثبات نسب مادری بیان نمودیم که مادر شرعی و قانونی طفل متولد از رحم جایگزین ، مادر ژنتیکی است و وی مادر این طفل محسوب می شود در حالی که در این بحث می بینیم که قانون نام مادر اجاره ای را به عنوان مادر طفل در شناسنامه ی او ثبت می کند و حال چه باید کرد؟ اگر بخواهیم نام مادر حکمی و صاحب تخمک را در شناسنامه ی طفل ثبت کنیم ، این مستلزم آن خواهد بود که مفاد شناسنامه را تغییر دهیم . ماده ی ۹۹۵ ق.م. می گوید : «تغییر مطالبی که در دفاتر سجل احوال ثبت شده است، ممکن نیست مگر به موجب حکم دادگاه ». بنابراین مادر حکمی باید طی دادخواستی به ضمیمه ی مدارک پزشکی و گواهی صادره از طرف پزشکان متخصص و گواهی ولادت و اقرارنامه ی موضوع شناسنامه به منظور درج مشخصات وی در نام مادر در شناسنامه ی طفل را بنماید و در این صورت دادگاه باید با تقاضای وی موافقت نماید . سازمان ثبت احوال با توجه به حکم دادگاه ، ملزم به صدور شناسنامه با نام مادر حکمی به عنوان مادر قانونی طفل و تغییر مندرجات دفاتر سجل احوال خواهد بود . شناسنامه ی طفل باید مبین تولد طفل در اثر حالت رحم جایگزینی و شناسنامه ی مادر اجاره ای نیز باید مبین مادر جایگزین بودن وی در مورد طفل مذکور باشد . مادر اجاره ای زن شوهر دار باشد . مادر اجاره ای ، ولادت طفل را به نماینده ی ثبت احوال اعلام و گواهی مامای رسمی یا پزشک متخصص در خصوص تولد بچه (به ضمیمه ی مدارک مربوط به تلقیح مصنوعی) را ارائه می نماید . شناسنامه ی مادر اجاره ای حاکی از رابطه ی زوجیت بین وی و شوهرش می باشد ، بدین ترتیب شناسنامه ی طفل با اسامی مادر اجاره ای و شوهرش به عنوان ابوین طفل تنظیم می شود . در این وضعیت ، والدین حکمی برابر آنچه در قسمت قبلی گفتیم مراحل مربوط به تقدیم دادخواست و اخذ حکم از دادگاه را به مرحله اجرا در می آورند . [۳۸۰] در هر دو مورد یاد شده اگرچه که راه حلی ارائه شده تا نام پدر و مادر حکمی و قانونی در شناسنامه ی طفل ثبت شود که آن تغییر سند می باشد و این که والدین حکمی با ارائه دادخواستی به دادگاه خواستار این کار شوند ، اما بر این روش صرف نظر از وضعیت شکلی و ماهوی و طرز اقامه ی آن ، معایبی متصور است که فهرست وار ذکر می گردد : طولانی بودن روند کار تا حصول نتیجه . بلا هویت بودن کودک حاصل، تا زمان تنظیم سند سجلی جدید مستند قرار گرفتن سند سجلی اولیه توسط مادر اجاره ای و عدم استرداد طفل توسط وی با نیت اخاذی یا مشابه آن . صعوبت یا ناممکن بودن اثبات ماوقع درصورت فوت زوجین نابارور پس از تولد طفل و قبل از حصول نتیجه دادرسی (علی الخصوص با توجه به این امر که اقربای زوجین نابارور از سایر طبقات و درجات ، در این حالت با نیت دستیابی به ماترک و منافع مادی ، ممکن است از هیچگونه ترفندی در جهت عدم حصول نتیجه ی لازم دریغ نورزند) . عدم امکان دسترسی به مادر اجاره ای ، زیرا بسیاری از این بانوان پس از تولد نوزاد مایل به هیچگونه ارتباطی با زوجین نابارور نیستند و بعضاً محل زندگی خود را نیز تغییر می دهند . باز شدن تکلیف اضافه بر دستگاه قضایی ، چرا که شاید اصلاً بارداری اتفاق نیفتد . [۳۸۱] ۴-۱-۴-۶- حقوق طفل برای دانستن نوع تولد و اقامه ی دعوی در مورد حقوق طفل متولد شده از رحم جایگزین ، کمتر مطلبی عنوان شده است و اصولاً چون در مورد خود نفس کار ، هنوز تصمیم و قانونی در کشور نداریم ، در مورد تبعات و آثار دیگر آن که یکی از آنها حقوق طفل برای دانستن نوع تولد و اقامه ی دعوی است ، هیچ نظریه و مبنایی ارائه نشده است ، در حالی که ضرورت دارد تا در مورد این دو هم صحبت شود و مبانی آن بررسی گردد . اگرچه در حقوق ایران در این مورد خاص ، قانون و نظریه ای نداریم ، اما در این قسمت سعی می شود تا با بیان قسمت اندک و کوتاهی از قوانین کشورهای دیگر ، مواردی را که از ضروریات این مسئله محسوب می گردد که در صورت وضع قانون برای اصل قضیه ، برای این موارد نیز قانونگذار باید فکر و چاره ای بیندیشد بررسی گردد . بحث مربوطه را تحت دو عنوان زیر بررسی می کنیم : حق دانستن حق اقامه ی دعوی مسئولیت مدنی[۳۸۲] ۴-۱-۴-۷ حق طفل برای دانستن نوع تولد اولین پرسشی که در اینجا مطرح می گردد که دارای اهمیت فوق العاده ای نیز می باشد این است که آیا طفل متولد شده از طریق رحم جایگزین ، باید نسبت به نوع و چگونگی تولدش مطلع گردد و این ضرورت دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا باید به این کودک گفت که طریقه ی تولدش به چه صورتی بوده است و وی چگونه متولد گردیده است؟ و اگر پاسخ مثبت است زمان آن باید چه موقعی باشد؟ پاسخ به این سوالات با توجه به قوانین و مقررات کشورمان ممکن نیست چرا که قانونگذار ما همچنان که قبلاً هم اشاره کردیم ، در مورد اصل انجام این کار نظری را ارائه ننموده است و لذا نباید توقع داشت تا از طریق قانون به پاسخ این سوالات رسید . از طرف دیگر عدم پاسخگویی به این سوالات و بی تفاوت گذشتن از کنار آنها می تواند در دراز مدت ، طرفین قرارداد رحم جایگزین و خود کودک را با مشکلاتی مواجه سازد و باعث اختلال در روابط گردد و از طرف دیگر، مسکوت گذاشتن این مورد با اصل کرامت انسانی هم مغایر بوده و به آن خدشه وارد می کند ، پس به ناچار مجبوریم به دنبال پاسخ این سوالات باشیم و مشکلات احتمالی آن را با ارائه ی پاسخ حل نماییم . انجام عمل روش جایگزین و استفاده از آن معمولاً به صورت محرمانه انجام می گیرد و جز طرفین قرارداد که عبارتند از : زوجین نابارور و زن صاحب رحم و شوهر وی و پزشکان و ماماهایی که درگیر با انجام این عمل هستند ، کس دیگر از ماجرا با خبر نمی شود و این محرمانه بودن انتظار معقولی است که افراد درگیر در قضیه دارند و البته به نظر می رسد که قوانین موجود در سیستم های مختلف حقوقی جوابگوی این توقع منطقی باشند و توانایی برآورده ساختن این مقصود را داشته باشند . [۳۸۳] قوانین ثبت احوال که ناظر به محرمانه بودن مشخصات کلی افراد می باشند ، در مورد آن قسمت از عمل که مربوط به ثبت تولد و تنظیم گواهی ولادت طفل متولد از رحم جایگزین می باشد ، قابل اجرا هستند و عموم نمی توانند به اطلاعات دسترسی پیدا کنند . در مورد سایر قسمت های عمل که مربوط به مسائل پزشکی و درمانی می شوند نیز در سیستم های حقوقی مختلف و از جمله ایران ، قانون این وظیفه را برای افراد دست اندرکار از جمله پزشکان ، مسئول بیمارستان ها ، متصدیان مربوط به جمع آوری و نگهداری اطلاعات و کلیه کسانی که در امر درمان دخالت دارند ، پیش بینی نموده است . در بسیاری از قوانین کشورهای دنیا به این مسئله تاکید شده است که پزشک وظیفه ی محرمانه نگهداشتن اطلاعات مربوط به بیمار خود را دارد و نباید از این وظیفه شانه خالی کند . [۳۸۴] وظیفه ی پزشک در محرمانه نگهداشتن اطلاعات کسب شده از بیمار ، یک مسئله ی اجتماعی و اخلاقی است و این تعهد نه تنها قانونی است بلکه جنبه ی اخلاقی نیز دارد البته این وظیفه مطلق نیست و ممکن است در بعضی موارد ، قانون پزشک را ملزم به افشای اطلاعات اخذ شده ی بیمار بنماید . از مطلب بیان شده می خواهیم این نتیجه را بگیریم که بر پزشک وظیفه و تعهدی نیست تا واقعیت مطلب را در مورد نحوه ی تولد کودکان به دنیا آمده از روش رحم جایگزین به آنها بگوید و بلکه پزشک وظیفه دارد تا اطلاعات محرمانه ی این کار را نزد خود نگه دارد و به کودک نگوید ، پس پزشک هیچ وظیفه و تعهدی در مورد آگاه ساختن کودک از نحوه ی تولد ندارد ، البته بعضی موارد خاص وجود دارد که اگر پزشک هم حقیقت را نگوید باعث ایجاد مشکلات زیادتری خواهد شد که به مراتب مهمتر و حیاتی تر از کتمان حقیقت خواهد بود که در این موارد خاص ، پزشک می تواند حقیقت را بازگو کرده و اطلاعات محرمانه را بیان نماید . یکی از استثناهایی که بعضی از سیستم های حقوقی بر اصل محرمانه بودن اطلاعات مربوط به عمل جایگزینی رحم وارد آورده اند ، حق طفل متولد شده برای دسترسی به اطلاعات مربوط به اهدا کنندگان جنین و مادر اجاره ای می باشد که نظریات حقوقی گسترده ای نیز در این رابطه در حقوق خارجی مطرح شده است . این حق در منظر حقوقدانان به «حق دانستن» تعبیر شده است . حال با بیان این مطالب اولاً به این نتیجه می رسیم که «حق دانستن» بر پایه ی حقوق طبیعی قرار دارد و طبیعی است که بچه های متولد از روش تولید مثل با دخالت شخص ثالث ، در اثر گرایشات اجتماعی تشویق شوند که به جستجوی نام و سایر اوصاف و ویژگی های اهدا کنندگان جنین و مادر اجاره ای بپردازند . دوم: این که دانش فزاینده ی کنونی نیز در مورد اهمیت و ارزش ارتباط ژنتیکی اشخاص با یکدیگر ، ما را وا می دارد که این نظر را که هر کس حق پی بردن به اصلیت ژنتیکی خود را دارد، تقویت نماییم . سوم: این که حال قائل به حق بودن اطلاع طفل شدیم ، می گوییم در گفتن این حقیقت به کودک ابتدا پدر و مادرش که وظیفه ی تربیت و حضانت و نگهداری وی را بر عهده دارند ، ارجح می باشد و اولویت دارند و اگر آنها اقدام به این کار نکردند نوبت به پزشک و مادر اجاره ای و دیگران خواهد رسید . [۳۸۵] اهمیت این مطلب و این کار که ما اصرار داریم بر این که کودک از حقیقت اطلاع یابد موارد متعددی می تواند باشد ، اما مهمترین دلیلش که می توان الزام به بیان حقیقت را به آن مستند کرد این است که وجود این حق و اطلاع کودک از حقیقت ، از زنای با محارم و ازدواج بین خویشاوندان هم خون جلوگیری می کند ، چرا که ممکن است در حالت اهدای جنین و گامت ، دو بچه ای به وجود آمده از اسپرم یک مرد ، یا تخمک یک زن ، بدون دانستن این ارتباط با هم ازدواج کنند و صاحب بچه شوند در حالیکه ممکن است آن دو نابرادری و ناخواهری تلقی شوند و در حالت جانشینی در بارداری نیز طفل با مادر اجاره ای ارتباط رضاعی پیدا می کند و با فرزندان او خواهر و بردار رضاعی می شود ، پس اطلاع از حقیقت برای طفل تولد یافته از روش رحم جایگزین امر لازمی است و باید طفل از آن آگاه گردد و همان طور که گفته شد بهتر است این امر از زبان پدر و مادر طفل که عهده دار حضانت و سرپرستی و نگاهداری وی هستند بیان گردد و در مورد این که چه زمانی طفل باید از این وضع مطلع گردد نیز ، اقوال مختلف است و نمی توان به قول و نظر واحدی دست یافت . [۳۸۶] در هر حال به نظر می رسد که وضع قوانین مدون و جامع در مورد استفاده از این روش توسط مجلس شورای اسلامی و تایید و تنفیذ آن در جامعه و کشور است که می توان به پرسش ها و ابهامات فراوان این مورد پاسخ داد و راه حل مناسب و پسندیده ارائه داد . ۴-۱-۴-۸- حق طفل در اقامه ی دعوی مسئولیت مدنی در روش بهره گیری از شخص یا اشخاص ثالث در امر تولید مثل ، روابط زیادی بین اشخاص درگیر ایجاد می شود که هر کدام از آنها ، منبع بالقوه ای برای دعوی جبران خسارت و اقامه ی دعوی مسئولیت مدنی می باشند. این روابط شامل روابط بین پزشک و بیمار (مادر اجاره ای یا هر زنی که بچه را به دنیا می آورد) ، پزشک و طفل ، پزشک و اهداء کنندگان گامت و جنین ، مادر اجاره ای و اهدا کنندگان رحم با بچه و والدین و بچه می باشند که با عنایت به این که موضوع بحث ما مسئولیت مدنی در مقابل طفل متولد شده می باشد لذا رابطه ی بین «پزشک و بچه» و رابطه ی بین «مادر اجاره ای و اهدا کننده ی گامت با بچه» را مورد بررسی قرار داده و مسئولیت مدنی ایجاد شده در این دو رابطه را مورد تحلیل قرار خواهیم داد . قبل از ورود به بحث مدنی در مقابل طفل به دنیا آمده در اثر بهره گیری شخص یا اشخاص ثالث در امر تولید مثل ، این سوال اساسی را باید پاسخ گفت که آیا خسارات وارده بر جنینی که ناقص متولد شده است ، از طرف شخصی که از آن جنین پدید آمده است یا به نمایندگی از او قابل مطالبه است؟ به عبارت دیگر اگر در اثر زیان وارده بر جنین ، طفلی ناقص به دنیا آید ، آیا می توان از طرف او و به نمایندگی از او مطالبه خسارت کرد؟[۳۸۷] در قوانین کشورهای مختلف دنیا نظرات گوناگونی بیان شده است و در حقوق ایران به نظر می رسد که با توجه به قاعده ی کلی مندرج در ماده ی ۹۵۷ قانون مدنی که می گوید : «حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد مشروط بر این که زنده متولد شود» . می توان شخصیت حقوقی جنین را برای مطالبه ی خسارت البته مشروط بر این که زنده متولد شود ، مورد شناسایی قرار داد ، چرا که جبران خسارت هم از جمله حقوق مدنی است ، بنابراین نماینده ی قانونی طفل از طرف او می تواند جبران خسارت وارده به بچه را در رابطه با زیان وارده به جنین در دوران حیات جنینی مطالبه کند و اگر مطالبه نکرد ، خود طفل پس از رسیدن به سن قانونی می تواند جبران خسارت وارده در دوران جنینی را مطالبه نماید . [۳۸۸] در رابطه با کودک مورد نظر ما نیز باید اذعان داشت که بچه ی متولد شده در اثر بهره گیری از گامت شخص یا اشخاص ثالث و رحم زن دیگر در مرحله ی تولید مثل ، به طور جدی در معرض خطر ناشی از تقصیر و خطای پزشکان دست اندرکار و یا اقدامات و عملکردهای اهداکنندگان و یا هر کسی که از گامت وی برای انجام عمل تلقیح مصنوعی استفاده می شود، قرار دارد . این محیط بدون شک مستحق دخالت قانون است و از نظر حقوقی و اجتماعی تحلیل های مساعدی را برای تسهیل زمینه های مداخله های قانونی ایجاب می کند . [۳۸۹] ۴-۱-۴-۹- مسئولیت مدنی اهدا کننده گامت و مادر اجاره ای در مقابل طفل گامت انسان ، قادر به انتقال بسیاری از بیمارها به جنین و یا ایجاد معلولیت های ذهنی یا جسمی در کودک به دنیا آمده می باشد. همچنین رحم نیز به نوبه ی خود می تواند نقش مؤثری در سلامتی جنین داشته باشد و از طرفی هم می تواند سلامتی جنین را به مخاطره اندازد، بنابراین ، هم گامت و هم رحم می توانند نقش مخرب و منفی ای داشته باشند که به حال جنین مضر است. حال سوال این است که آیا می توان مادر اجاره ای و همچنین فرد اهدا کننده ی گامت را در مورد عرضه ی اطلاعات دروغ یا گمراه کننده و یا مخفی نمودن اطلاعات ضروری در زمینه ی سوابق پزشکی در رابطه با معلولیت ایجاد شده در بچه که به وسیله ی عملکرد آنها می باشد، در مقابل طفل مسئول شناخت؟ آنچه از مجموع نظرات حقوقی کشورهای مختلف به دست می آید این است که مادر اجاره ای و اهدا کننده ی گامت در مورد دادن اطلاعات در مقابل بچه مسئولیت مدنی دارند و اگر اقدام به دادن اطلاعات دروغ کرده باشند و عدم صداقت آنان محرز شود مسئول هستند و مجرم شناخته می شوند، لیکن همان طور که قبلاً گفتیم برای تحقق مسئولیت مدنی احراز سه عنصر ضروری بود که عنصر اول و سوم (وجود ضرر- رابطه ی سببیت فعل زیان بار و ضرری که وارد شده است) از نظر تحلیلی مشابه موارد اعلامی در مسئولیت مدنی پزشک می باشد و لذا به بررسی ارتکاب فعل زیانبار توسط مادر اجاره ای و اهدا کننده ی گامت می پردازیم. [۳۹۰] الف) مادر اجاره ای و اهدا کننده ای که نمی داند دارای نقص پزشکی یا بیماری خاصی است: در این حالت این دو فرد بدون اطلاع از نقص و یا بیماری اقدام به کار خداپسندانه و کمک به هم نوع می نمایند که دراین حالت نمی توانیم به کار این دو فرد عنوان تقصیر را بار نماییم، زیرا بدون دانستن بیماری خود و به قصد خیرخواهی و با انگیزه ی عاطفی و اخلاقی اقدام به این کار نموده اند. [۳۹۱] علاوه بر فرض بالا ، حتی اگر تقصیر را در ایجاد ضمان، مؤثر ندانیم و با بهره گرفتن از نظریه های دیگر مسئولیت مدنی، مثل نظریه ی ایجاد خطر (مسئولیت بدون تقصیر) بر این عقیده باشیم که تقصیر در مجموع، ارکان شرایط مسئولیت نیست و همین که شخص زیانی به بار آورد آن را جبران کند و مهم احراز رابطه ی علیت مابین کار شخص و ورود ضرر به دیگری است. در حقوق ایران با بهره گرفتن از «قاعده ی احسان» در فقه که «مسقط ضمان» است می توان مادر اجاره ای و اهدا کننده را از مسئولیت بری ساخت. «قاعده ی احسان» در فقه که مدرک آن«ما علی المحسنین من سبیل» التوبه، آیه ۹۱٫«بر نیکوکاران راه مؤاخذه نیست» می باشد، مانع از ایجاد ضمان برای کسی می باشد که کاری را انجام می دهد که از نظر عرف، پسندیده و به سود عموم مردم است. در تفسیر آیه ی فوق گفته اند که خداوند بدین وسیله هر راه را که موجب ضرر نیکوکاران شود ممنوع ساخته و هر گونه ملامت و ندامت را بایشان نفی کرده است. [۳۹۲] حکم این آیه را آیه ی«هل جزا الاحسان الا احسن» ، الرحمن، آیه ۵۵٫ «آیا جزای نیکی به جز نیکی است؟» نیز تایید می کند. بنابراین نتیجه می گیریم ، اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف، پسندیده و به سود عموم است، از این راه مسئولیتی پیدا نمی کند و هیچ ضمان و غرامتی بر این شخص نیکوکار تحمیل نمی شود ، هر چند که زیان هم به بار آید. [۳۹۳] ب) مادر اجاره ای یا اهدا کننده ای که عمداً یا غفلتاً اطلاعات دروغ یا گمراه کننده ای درباره ی سلامتی اش بدهد و یا خصوصیات بیماری های قبلی خود و یا افراد خانواده اش را مخفی کند و در نتیجه، باعث بروز بیماری، نقص و یا معلولیت جسمی یا ذهنی در کودک شود. با توجه به تعریف تقصیر که آن را تجاوز از رفتاری می دانیم که انسانی متفاوت در همان شرایط وقوع حادثه دارد، به استناد داوری عرف، به آسانی می توانیم دریابیم که انجام یا خودداری از انجام کارهای ذکر شده در این فرض توسط مادر اجاره ای یا اهدا کننده ی گامت، با رفتار انسان منطقی یا متعارفی که گفتیم معیار تشخیص خطا است، تعارض دارد. بنابراین در صورتی که مادر اجاره ای و یا اهدا کننده ی گامت فعل و یا ترک فعل های ذکر شده را به قصد اضرار به دیگری مرتکب شود یعنی به صورت عمد انجام دهد، مرتکب «تقصیر عمدی» شده است و مسئول ، شناخته می شود و بر عکس در صورتی که این دو فرد قصد زیان زدن به دیگری را نداشته باشند ولی در نتیجه غفلت و بی احتیاطی و سهل انگاری با «ارائه اطلاعات غلط و گمراه کننده» یا «عدم ارائه ی اطلاعات ضروری و لازم»باعث ورود ضرر به بچه شود مرتکب«تقصیر غیر عمدی» شده است و لذا مسئولیتی ندارد .[۳۹۴] ۴-۱-۴-۱۰- احکام و مناصب طفل متولد شده از طریق رحم جایگزین در این قسمت می خواهیم ببینیم دیدگاه صاحب نظران فقه و حقوق اسلامی درمورد طهارت و نجاست این اطفال چیست و در عهده دار شدن مناصب مختلف، طهارت و نجاست چه اندازه تأثیر دارد و آیا طهارت مولد در احراز مناصب در جامعه ی اسلامی نقش داشته و شرط برای احراز مناصب اجتماعی به شمار می آید؟ یا این که طهارت مولد در نقش اجتماعی و پایگاه فرد در جامعه هیچ تاثیری را نداشته و شرط لازم برای هیچ منصبی به شمار نمی آید . مهم ترین بحث هایی که در این قسمت مطرح می گردد ، منصب امامت جماعت ، قضاوت ، شهادت و مرجعیت این گونه افراد است که تحت بحث و بررسی قرار می گیرند ، البته مناصب زیادی در جامعه ی اسلامی وجود دارند که طهارت مولد در آنها شرط لازم برای متصدیان این مناصب به شمار می آید ولی ما به خاطر اهمیت موضوعات مطرح شده ، به همین مسائل مندرج می پردازیم . پیش از آغاز بحث ، آنچه اهمیت دارد تا گفته شود این است که ما ، در مورد کودکان تولد یافته از طریق لقاح مصنوعی مطالب و بیاناتی را نداریم که توسط فقها و حقوقدانان ارائه شده باشد ، لذا مباحث مربوطه را نسبت به ولد شبهه مطرح کرده و آنها را به اطفال لقاح یافته مصنوعی نیز تسری می دهیم . ۴-۱-۴-۱۰-۱- احکام در این قسمت همان گونه که گفته شد به بیان احکام ولد به شبهه و بیان طهارت و نجاست وی از دیدگاه علمای امامیه و هم چنین به حریت و رقیت و تابعیت وی در اسلام و کفر می پردازیم و سپس آن احکام را بر کودکان متولد شده از طریق تلقیح مصنوعی نیز بار می کنیم . طهارت و نجاست دراین قسمت ابتدا مجبوریم تا در مورد طهارت و نجاست ولدالزنا بحثی را بیان کنیم و سپس به مقایسه ی آن با ولدشبهه بپردازیم . صاحب جواهر در کتاب نفیس جواهرالکلام از قول فقها می فرماید : «اما آنچه در کتاب السرائر آمده است ، همانا ولدالزنا کفرش با ادله ی بدون اختلاف ، پذیرفته شده است و ثابت شده است ، بلکه آنچنان ظاهر و آشکار است که از مسلمات به شمار می آید ، چنانکه شیخ مرتضی نیز به این قول ، یعنی کفر ولدالزنا حکم داده است و شاید از فرمایش صدوق نیز چنین بر می آید» .[۳۹۵] هم چنین درکتاب ثواب الاعمال از قول امام باقر (علیه السلام) بیان شده است که فرموده اند : «در ولدالزنا خیری وجود ندارد نه در گوشتش و نه خونش و نه در چیزی ازوجودش» .[۳۹۶] امام خمینی (ره) نیز در بیان نجاسات ، کافر را در زمره ی نجاسات ذکر فرموده اند و بیان نموده اند : «یکی از نجاسات کافر می باشد و آن ، کسی است که به غیر اسلام گرویده است و یا به اسلام گرویده و لیکن چیزی را نمی داند از ضروریات دین اسلام ، آن را انکار نماید به طوری که به انکار رسالت پیامبر یا تکذیب او یا ناقص دانستن شریعت مطهره برگردد و یا گفتار و کاری از او سر زند که موجب کفر او بشود و …» [۳۹۷] صاحب کتاب منهاج الصالحین نیز در بیان اعیان نجس ، کافر را به هر دو قسم اش از نجاسات برشمرده است . [۳۹۸] آنچه از بیانات فقها استنتاج می شود این است که ولدالزنا به خاطر کفرش نجس می باشد و حکم کردن به کفر ولدالزنا، مستلزم این مطلب است که تمامی احکامی که برای کافر وجود دارد بایستی عین آن احکام و تکالیف برای ولدالزنا هم بار شود که از جمله آنها ، نجاست ولدالزنا می باشد و هم چنین مناصبی که در آنها شرط طهارت مولد وجود دارد و یا شرط اسلام و ایمان وجود دارد ولدالزنا نمی تواند این مناصب را عهده دار شود . اما صاحب جواهر در قسمت دیگر کتاب خود در بیان نظریات در مورد نجاسات و طهارت ولدالزنا می فرماید : «ولدالزنا قطعاً کافر نیست همان گونه که درمیان اصحاب امامیه مشهور است و بلکه این امر یعنی کافر نبودن ولدالزنا امری اجماعی است به خاطر این که قول مخالف در این مورد اندک است و نسبتش شناخته شده است بلکه شیخ طوسی در کتاب خلاف ادعای اجماع کرده است بر غسل دادن و کفن کردن و دفن و نماز خواندن بر ولدالزنا و از شیخ حکایت شده است بر طهارت ولدالزنا و این بعد از این که سیره ی قطعیه تأیید کند ، حجت است ، خصوصاً در عصر ما (عصر جواهر) این موضوع را»[۳۹۹] صاحب مستمسک عروه الوثقی در بحق راجع به طهارت و نجاست ولدالزنا می فرماید : «همان گونه که مشهور است و شهرت عظیمه ای بر آن قائم است و بلکه خلافی در این باره گفته نشده است [ولدالزنا طهارت دارد و نجس نیست] مگر از شیخ صدوق و علامه ی حلی، که بنایشان بر کفر ولدالزنا بوده است وبلکه سید حلی فرموده است خلافی در آن یعنی کفر ولدالزنا نمی باشد …. و [و دلایلی را عنوان کرده است] با این توصیف همگی این روایات قاصرند از اثبات نجاست برای ولدالزنا و کفرش هم به جای خود باشد [هرگز کفرش را به نحو اولی نمی تواند ثابت نماید] و نص روایات، ظهور در نجس بودن ندارد و به قرینه ی این که این نصوص شامل افراد جنب نیز می شود با این که در روایات تعبیر فرموده است. «و هو شرهم….» [۴۰۰] حال پس از بیان این موارد می خواهیم بحث تبعیت فرزند را در طهارت و نجاست بررسی نمائیم. صاحب کتاب عروه الوثقی مینویسد: «فرزند کافر در نجاست از والدین خود تبعیت می کند یعنی ولد کافر نیز نجس می باشد مگر این که بعد از بلوغش مسلمان بشود و یا قبل از بلوغش با فرض این که عامل و ممیز باشد و مسلمان شدنش از روی آگاهی و بصیرت بوده باشد بنابر اقوی»[۴۰۱] و در نجس بودن کافر فرقی نیست که حلال زاده باشد یا از زنا متولد بشود هر چند در مذهب و آیین خودشان و اگر یکی از والدینشان کافر و دیگری مسلمان باشد ، پس فرزند از مسلمان تبعیت می کند، هرگاه فرزند از زنا به وجود نیامده باشد و بلکه عده ای نیز معتقدند که اگرچه از زنا هم به وجود آمده باشد ، یعنی والدینش یکی کافر و دیگر مسلمان بوده باشد و فرزندی را از زنا به وجود آورده باشند ، در تابعیت از مسلمان تبعیت می کند به خاطر این که اصل با طهارت می باشد و این تابعیت با اصل طهارت سازگاری دارد . نظریه ی قوی این است که ولدالزنایی که از مسلمین بوده باشد خواه یکی از والدینش مسلمان باشد و یا هر دو مسلمان بوده باشند ، پاکیزه است و این طهارت در صورتی که هر دو والدینش مسلمان بوده باشند از باب این است که طفل در اسلام از والدینش تبعیت میکند و در صورتیکه یکی از والدینش مسلمان بوده و دیگری کافر بوده باشد از باب این است که برای اجرای اصل طهارت از مسلمان تبعیت می کند . [۴۰۲] با توجه به نتیجه ای که درمورد ولد به شبهه گرفتیم ، حال می توانیم در مورد طفل متولد شده از طریق تلقیح مصنوعی نیز همین نتیجه را جاری و ساری بدانیم ، چرا که ما قبلاً این را به اثبات رساندیم که تولد چنین اطفالی از مصادیق زنا نمی باشد و نمی توان عنان زنا را بدانها داد . پس اگر هم تولد این اطفال را قانونی و طبیعی ندانیم لااقل می توانیم آن را جزو مصادیق ولدشبهه بدانیم که از لحاظ شرعی ملحق به ولد به نکاح صحیح می باشد ، پس اطفال به دنیا آمده را از طریق تلقیح مصنوعی نیز پاک بوده و دارای طهارت مولد می باشند و می توانند عهده دار همه ی مناصبی که جهت احرازشان طهارت مولد شرط است ، شوند و هیچ اشکالی نمی تون برایشان ایراد نمود . [۴۰۳] امامت جماعت در این بحث می خواهیم مسائل مربوط به امام جماعت را از منظر فقهی اسلام و شرایط فردی را که می تواند این منصب را در جامعه ی اسلامی و در میان مسلمانان احراز نماید ، مورد مطالعه و تحقیق قرار دهیم و بیان کنیم که آیا ولد به شبهه و کودک تولد یافته از طریق تلقیح مصنوعی ، از لحاظ شرعی و دیدگاه فقهای امامیه می تواند منصب امام جماعت را عهده دار شود یا خیر و نظر علما در این خصوص چیست؟ صاحب جواهر در مورد شرایط مربوط به امام جماعت می گوید : «از جمله ویژگی هایی که در امام جماعت معتبر دانسته شده است و بدون هیچ اختلافی علما بدان تصریح کرده اند و بلکه اجماع (هر چند منقول) برای این ویژگی وجود دارد ، طهارت مولد می باشد .» [۴۰۴] از جمله دلایلی که برای این شرط [طهارت مولد] در امام جماعت اقامه شده است روایاتی هستند که همگی بر این دلالت دارند که ولدالزنا نمی تواند به عنوان امام جماعت قرار گیرد که از جمله ی آن ها، ما به دو روایت اشاره می کنیم : امام صادق (علیه السلام) فرموده اند : پنج دسته هستند که مردم آنها را امام جماعت قرار نمی دهند و به وسیله ی امامت آنها نماز واجب را در جماعت با آنها نمی خوانند که یکی از آن ها ولدالزنا می باشد» .[۴۰۵] و حدیث دیگری که از جانب امام علی (ع) نقل شده است به این مضمون که : «شش گروه هستند که شایسته نیست مردم آن ها را امام جماعت قرار بدهند، ولدالزنا و ….» [۴۰۶] با توجه به منطوق این دو روایت در می یابیم که فقط ولدالزنا است که نمی تواند امام جماعت قرار گیرد و از سیاق فرمایشات بر می آید که نماز خواندن و اقتدا نمودن به شخصی که حلال زاده نباشد ، جایز نمی باشد و بلکه چنین نمازی باطل و چنین عملی حرام می باشد . علاوه بر این روایات که همگی دلالت بر نهی امام جماعت قرار گرفتن ولدالزنا داشت ، اجماع فقها هم بر این موضوع وجود دارد و همه ی فقها به نحوی در گفتارشان در ذکر شرایط امام جماعت ، زنا زاده نبودن امام و یــا طهارت مولد وی را شرط لازم برای پیشوایی و امام جماعت بودن دانسته اند . [۴۰۷] پس در نهایت یک نتیجه ی کلی که می توان از این بحث گرفت و در بحث های آینده از آن استفاده نمود ، این است که «ولدالزنا صلاحیت لازم را برای تصدی منصب امام جماعت در جامعه ی اسلامی ندارد» . اما می توان گفت : ولد به شبهه که شکی در طهارت مولدش نمی باشد و هم چنین طفل متولد شده از طریق تلقیح مصنوعی مانند ولد صحیح بوده و می توانند به عنوان امام جماعت [البته با احراز شرایط دیگرش] قرار بگیرند و لذا نمی توان ولد به شبهه را به دلیل ولد به شبهه بودن از امام جماعت منع نمود[۴۰۸]، هر چند که بر سر زبان ها افتاد باشد و این حکم کاملاً بر طفل متولد از تلقیح مصنوعی نیز صادق می باشد چرا که قبلاً هم گفتیم که این اطفال از مصادیق ولدالزنا نمی باشند . پس حداقل این خواهد بود که ولد شبهه محسوب شوند که در این حالت هم، حکم ولد صحیح را خواهند داشت . [۴۰۹] مرجعیت در این قسمت قصد داریم با توجه به نظرات فقهای عظام بررسی کنیم که آیا در مرجعیت شرط لازم نمی باشد . ما در این قسمت به بیان نظریات فقهای معاصر می پردازیم و با توجه به نظرات آن ها نظر نهایی و برگزیده را بیان می کنیم . الف) نظر امام خمینی (ره) امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله می فرمایند : «مرجع تقلید باید عالم، مجتهد، عادل و باورع در دین خدا باشد بلکه احتیاط این است که به دنیا روی نیاورده و حریص بر دنیا و تحصیل مال و مقام آن نباشد و در حدیث است : فقیهی که خویشتن دار ، حافظ دین ، مخالف هوای نفس ، و مطیع امر مولایش باشد ، عوام ، حق تقلید از او را خواهند داشت . [۴۱۰] ب) سیدابوالحسن موسوی در کتاب وسیله النجاه در ذکر شرایط مرجع تقلید، شرط طهارت مولد یا ولدالزنا نبودن مرجع تقلید را عنوان نکرده اند . [۴۱۱] ج) صاحب رساله ی علمیه ی منهاج الصالحین سید محسن طباطبائی حکیم در فتاوی خود زنازاده نبودن و طهارت مولد را از شرایط لازم مرجع تقلید ذکر نفرموده اند . [۴۱۲] د) صاحب کتاب عره الوثقی ایشان در مجتهد اموری را شرط می دانند که عبارتند از : بلوغ ، ایمان ، عدالت ، ذکوریت ، حریت و این که مجتهد مطلق بوده باشد و تقلید از مجتهد متجزی جایز نمی باشد و در حال حیات بوده باشد ، پس بنابراین قول احتیاط ، تقلید از مجتهدی که فاضل تر از او وجود دارد جایز نمی باشد[۴۱۳] و یکی از شرایط مرجع تقلید این است که زنازاده نبوده باشد . هـ) صاحب کتاب مستمسک العروه الوثقی در ذکر مجتهد مرجع تقلید ، طهارت مولد را عنوان نمود و شرط لازم دانسته اند و با عبارت «و لا یکون متولدا من الزنا» درواقع ولدالزنا نبودن مجتهد را شرط در اجتهاد عنوان کرده اند . [۴۱۴] و) صاحب کتاب منهاج الصالحین سید علی الحسینی السیستانی در ذکر شرایط مرجع تقلید ، طهارت مولد را نیز از شرایط تقلید ذکر فرموده اند . [۴۱۵] ۴-۱-۴-۱۰-۲- مناصب در این قسمت در نظر داریم که تعدادی از مناصبی را که جامعه اسلامی به لحاظ ارتباطش با عام و توده ی مردم از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است مورد بررسی قرار داده و بگوییم که آیا چنین فردی صلاحیت احراز این مناصب را با توجه به شرایط تولدش می تواند داشته باشد یا خیر؟ قضاوت به نظر می رسد با توجه به حتمی بودن نزاع در جامعه انسانی و ضرورت پرداختن به امر دادرسی برای رفع اختلافات و ایجاد زمینه های سلامت جامعه برای نیل به اهداف والای خلقت در میان، جمیع فرق اسلامی ثبوت قضا و ضرورت آن را در شریعت اسلام پذیرفته اند و فقهای بزرگوار با تعابیری تقریباً همانند ونزدیک به هم و با بهره گرفتن از کتاب و سنت و اجماع در کتب خود به آن تصریح و تاکید کرده اند ، چنانکه شهید ثانی در کتاب روضه خود گفته است : «قوام و کمال نظام انسانی بدان وابسته است ».[۴۱۶] در قرآن هم آیات بسیار زیادی داریم که مربوط به قضاوت است و نشان دهنده ی این است که چقدر مسئله ی قضا و قضاوت در اسلام مهم است . [۴۱۷] ضمن آنکه احادیث و روایت بسیاری هم در باب ضرورت قضا و اهمیت و لزوم حکم به عدالت و منع تصدی قضا برای غیر اهل آن نقل گردیده که در کتب معتبر روایی موجود است . [۴۱۸] از مجموع همه ی مطالب فقط می توان به این نتیجه مهم رسید که داوری و قضاوت در اسلام دارای اهمیت خاص بوده و لازمه ی اجرای احکام اسلامی و رفع خصومت و حل اختلافات مسلمانان چنین اصلی را می طلبد . اکنون با توجه به اهمیت منصب قضاوت در اسلام به بیان شرایط و اوصاف قاضی از دیدگاه شرع مقدس اسلام می پردازیم . با صرف نظر از اختلاف آرایی که در قبول و یا رد مجموع آن ها وجود دارد، این شرایط عبارتند از : بلوغ ، عقل، اسلام، ایمان، عدالت، علم و اجتهاد ، ذکوریت ، حریت ، طهارت مولد (حلال زادگی) و اعلمیت . [۴۱۹] آنچه از شرایط قاضی مربوط به بحث ما می شود که شایسته است مورد بررسی و مداقه قرار گیرد ، شرط (طهارت مولد) می باشد . فقهای شیعه جهت اثبات شرط طهارت مولد (حلال زادگی) در قاضی به روایاتی استناد کرده اند و از روایات برای اثبات این شرط در قاضی بهره گرفته اند . ما به قسمتی از این روایات در بحث طهارت مولد امام جماعت اشاره کردیم و در آنجا به این نتیجه رسیدیم که ولدالزنا نمی توانند امام جماعت جامعه ی اسلامی باشد و امت مسلمان را عهده دار گردد و گفتیم که اساس طهارت مولد یکی از شروط لازم برای امامت جماعت می باشد و از طرف دیگر هم می دانیم که بنابر اعتقاد اسلامی، منصب قضاوت و حکم کردن در میان مردم از آن پیامبر می باشد و در مرحله ی دوم از آن وصی و جانشین بر حق او می باشد . [۴۲۰] صاحب جواهر در کتاب خود می گوید : «ثبوت ولایت قاضی و مشروعیت حکم او مبتنی بر اذن امام است و این امری است که مورد اتفاق نظر تمامی فقهای شیعه می باشد و اجماع به دو قسمش بر آن گواهی می دهد» .[۴۲۱] با توجه به مطالب بالا به خوبی فهمیده می شود که منصب قضا و داوری در میان امت اسلامی چه جایگاه رفیعی دارد و چقدر در انتخاب آن باید دقت شود و باید همراه با نظر امام باشد چرا که اگر بدون اذن امام باشد جایز نمی باشد . با این مطلب ، به نتیجه دیگری هم دست می یابیم که قضاوت از هر لحاظ که نگریسته شود چه به لحاظ سیاسی و چه به لحاظ دینی و چه به لحاظ دنیوی و اخروی ، خیلی با اهمیت تر و حساس تر از مقام امام جماعت می باشد و لذا وقتی شارع مقدس برای منصب امام جماعتی ، شرط طهارت مولد را نافذ و لازم دانسته است معلوم می گردد که برای منصب قضاوت که وظیفه مهم تر و خطیرتر می باشد به طریق اولی طهارت مولد را شرط دانسته است . علاوه بر استدلال بالا می توان به نظرات فقها هم رجوع کرد و از آن ها هم دریافت که طهارت مولد شرط لازم برای منصب قضاوت بر شخص قاضی می باشد . محقق در کتاب المختصرالنافع خود یکی از صفات لازم را برای قاضی طهارت مولد ذکر کرده است . [۴۲۲]شهید ثانی در شرح لمعه ادعای اجماعی بودن شرط طهارت مولد را در قاضی نموده است . [۴۲۳] شیخ انصاری در اوایل کتاب القضاء خود می گوید : در قاضی ، بلوغ ، عقل ، ایمان ، عدالت و طهارت مولود شرط می باشد [۴۲۴] سید علی طباطبائی نیز در کتاب ریاض المسائل در اوایل کتاب القضاء به طهارت مولد اشاره می کند. [۴۲۵] هدف ما از بیان همه این مطالب در باب قضاوت این بود که در پایان به پاسخ این سوال دست یابیم که آیا طفل متولد شده از طریق تلقیح مصنوعی می تواند عهده دار منصب حساس و سنگین قضاوت شود یا خیر؟ در پاسخ به این سوال باید بگوییم همان طور که قبلاً اشاره کرده ایم این اطفال از مصادیق ولدالزنا نمی باشند ، از طرف دیگر اگر بخواهیم این اطفال را ملحق به ولدشبهه نماییم ، در این حالت هم مشکلی از بابت عهده دار شدن منصب قضاوت برای این اطفال به وجود نخواهد آمد چرا که شرع ، فرزند ناشی از شبهه را در الحاق نسب در حکم فرزند ناشی از نکاح صحیح فرض کرده است ، فلذا این اطفال حلال زاده محسوب می شوند و می توانند همه ی مناصب را که احراز آن ها نیاز به طهارت مولد دارد را عهده دار گردند . [۴۲۶] شهادت در این قسمت می خواهیم به بررسی شهادت و شرایط شاهد و به ویژه این که آیا طهارت مولد از شرایط اساسی برای نفوذ شهادت شاهد محسوب گردیده است یا در فقه اسلامی طهارت مولد برای شهادت و پذیرش شهادت شاهد شرط نمی باشد ، بپردازیم و در نهایت هم ثابت کنیم کودکان متولد شده از طریق تلقیح مصنوعی می توانند شاهد قرار بگیرند و شهادت دهند . آنچه در بیشتر اقوال فقهای امامیه آمده ، این است که یکی از شرایط شاهد ، طهارت مولد می باشد و وی باید حلال زاده باشد و اگر ولدالزنا باشد شهادتش پذیرفته نمی شود . [۴۲۷] این قول خود را هم مستند به روایت می کنند . [۴۲۸] از میان اقوال متعدد فقها ، فقط تعداد بسیار اندکی از جمله شیخ طوسی در المبسوط می باشد که شهادت ولدالزنا را به شرط داشتن عدالت پذیرفته است . [۴۲۹] البته خود شیخ هم در کتاب دیگرش (الخلاف) گفته است که شهادت ولدالزنا مورد قبول واقع نمی شود و بر آن ادعای اجماع نموده است . [۴۳۰] ماده ۱۳۱۳ ق.م. اصلاح شده در آبان ۱۳۷۰ نیز می گوید: [۴۳۱] «در شاهد : بلوغ ، عقل ، عدالت ، ایمان ، طهارت مولد شرط است» ؛ قانون مدنی با این که شرط ایمان و عدالت را برای شاهد لازم دیده و فقدان همین دو شرط بسیاری از موارد شهادت را بلااثر می سازد ، طهارت مولد را هم برای شاهد لازم دانسته است . ماده ی ۱۵۵ قانون آئین دادرسی مدنی نیز می گوید : «مواردی که قاضی به شهادت شاهد به عنوان دلیل شرعی استناد می کند لازم است شاهد دارای شرایط زیر باشد : ۱- بلوغ ۲- عقل ۳- ایمان ۴- طهارت مولد ۵- عدالت ۶- عدم وجود انتفاع مشخصی برای شاهد یا دفع ضرر از وی و …. پس با توجه به همه ی مطالب بیان شده در مورد شهادت ، به این نتیجه می رسیم که از دیدگاه مشهور فقهای امامیه و همچنین حقوقدانان و قوانین جاری کشور ، آنچه در مورد شهادت و شخص شاهد فهمیده و استنباط می شود ، آن است که شخص شاهد باید طهارت مولد داشته باشد و به عبارت دیگر حلال زاده باشد و ولدالزنا نباشد و اگر ولدالزنا باشد شهادت او پذیرفته نخواهد شد . حال به بحث اطفال متولد شده از طریق رحم جایگزین بر می گردیم و می گوییم که چون هیچ دلیلی از قانون و شرع بر ولدالزنا بودن آنها برای ما به دست نیامد و از طرفی هر کس طاهر است ، مگر خلاف آن ثابت شود به این نتیجه می رسیم که این اطفال دارای طهارت مولد می باشند و حلال زاده محسوب می گردند و لذا شهادت آن ها نافذ و معتبر خواهد بود . ۴-۲- بخش دوم : آثار مالی ۴-۲-۱- ارث ارث در لغت به معنا بقاءست. «ارث» یعنی باقی[۴۳۲] و «وارث» از اسم های باری تعالی است. ابن منظور افریقی گفته: ارث صفتی از صفات خداست و به معنی باقی همیشگی است که همه خلایق را به ارث می برد و بعد از فنای آنها باقی می ماند . [۴۳۳] ابن اثیر گوید: از اسماء خدای تعالی وارث است که او خلایق را به ارث می برد و بعد از فنای آن ها باقی می ماند. [۴۳۴] ارث شرعاً عبارت از انتقال حق غیر است بعد از مرگ به دیگری به نوع جانشینی[۴۳۵] و این به وسیله سبب یا نسب می باشد . علامه ملا احمد نراقی در بحث ارث می فرماید : [۴۳۶] اسباب ارث با استقراء و ضرورت از دلیل سبب و نسب دو چیز است ، مراد از نسب در عرف ، متصل بودن دو شخص از جهت ولادت شرعی است ، پس با قید «عرفاً» کسانی خارج می شوند که به یکدیگر اتصال دارند ولی اتصال آنان بسیار دور است ، مثل ولادت از آدم و پیامبر و… با قید شرعی ، ولدالزنا ، خارج می شود [زیرا شارع مقدس، این ولادت را معتبر ندانسته است] و نیز با این قید پاره ای از مصادیق که [عرفاً از ولادت خارج شده و ولدت دانسته نشده اند] شارع آن را به انسان ملحق کرده است ولو آن که تولدش معلوم نیست ، داخل می شود» . شهید ثانی و محقق اردبیلی در شرح کلمه «نسب» می نویسند : نسب اتصال بین دو شخص است به سبب ولادت و سبب اتصال خاص بین دو شخص است . [۴۳۷] مرحوم فاضل آبی هم در شرح کلمه می نویسد : [۴۳۸] سبب دو قسم است زوجیت و ولاء . در نتیجه اسباب و چیزهایی که باعث می شوند ، انسانی از انسان دیگر ارث ببرد ، دو گونه است : رابطه نسبی : که بین مورث و وارث نسبت قرابتی باشد . رابطه سببی : که شارع مقدس آن را معین کرده و آن ها را به دو سبب منحصر کرده است «زوجیت و ولاء» . علامه اردبیلی سپس می فرمایند : [۴۳۹] این حصر ، حصر شرعی است ، در نتیجه فرزند رضاعی و خواهر و برادر رضاعی ، پدر و مادر رضاعی از یکدیگر ارث نمی برند . علاوه بر این، گاهی نسب ثابت و ولادت حاصل می شود ولی کفر یا زنا که از موانع ارث شمرده شده مانع آن می شود . [۴۴۰] علامه حلی می فرماید ، ولدالزنا از پدر و مادر ارث نمی برد و آنها هم از این فرزند ارث نمی برند . [۴۴۱] علامه اردبیلی در شرح آن می نویسد : [۴۴۲] در شرع مقدس ثابت شده که با زنا، نسب ثابت نمی شود ، به جهت قول پیامبر که فرمودند : فرزند مال فراش است و برای زناکار بهره ای نیست ، پس این بچه ، پدر و مادر شرعی ندارد اگر زنا از ناحیه ی هر دو باشد . همه کتب فقهی و قانون مدنی (ماده ۸۶۱) نسب را به طور مطلق شرط وراثت دانسته اند و ولدالزنا را از این مورد استثناء نموده اند . [۴۴۳] ۴-۲-۱-۱- توارث بین صاحب اسپرم و کودک کودک حاصل از اسپرم از جهت بیولوژی و خونی با صاحب اسپرم علقه طبیعی دارد و در عرف نیز فرزند صاحب اسپرم محسوب می گردد . در حقوق اسلام نیز صاحب اسپرم پدر کودک است و در قانون مدنی ایران ماده ۸۶۱ به اقتباس از حقوق اسلام و فقه امامیه ، موجبات ارث نسب و سبب است و به موجب ماده ۸۶۲ اولین طبقه ای که بین آنان توارث برقرار است پدر و مادر و اولاد است . در عرف، حقوق و شرع ، فرزند به کسانی گفته می شود که از اسپرم مرد و تخمک زنی به وجود آمده باشند که صاحبان اسپرم و تخمک ، پدر و مادر محسوب می شوند و از جمله موانع توارث بین چنین افرادی به موجب ماده ۸۸۴ قانونی مدنی ، ولادت ناشی از زناست و حکم ماده مزبور چنین است : ولدالزنا ، از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگر حرمت رابطه ، که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه ، باشد ، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد . بنابراین منحصراً فرزندان ناشی از زنا از جهت توارث رابطه ای با زانی یا زانیه ندارند و عمل زنا مانعیت دارد نه عدم وجود رابطه علقه زوجیت بین زن و مردی که طفل ، حاصل از مقاربت بین آنان است . قانون ایران به تبع از فقه امامیه ، فرزند ناشی از مقاربت با شبهه یا اکراه را از موانع ارث قرار نداده است . بنابراین به طریق اولی در مورد کودک ناشی از رحم اجاره ای که مقاربتی با مادر اجاره ای رشد کرده و متولد شده است ، توارث برقرار است و آنان از یکدیگر ارث می برند . [۴۴۴] در حقوق اسلام نیز این ممنوعیت وجود ندارد و با توجه به این که فرزند مزبور ناشی از لقاح بوده با نسب معتبر بوده و ولدالزنا شناخته نشده است . در موضوع مورد بحث ، اگر جنین ترکیب شده از اسپرم و تخمک زن و شوهری برای ادامه حیات و رشد در رحم زنی قرار گیرد ، بدون هیچ تردیدی فرزند قانونی و مشروع صاحب اسپرم محسوب می شود و بلاشک از همدیگر ارث خواهند برد . ۴-۲-۱-۲- توارث بین صاحب تخمک و کودک حاصل از رحم اجاره ای در این قسم این مسئله به ذهن متبادر می شود که صاحب تخمک ، مادر کودک محسوب می شود یا کسی که جنین را در رحم خود پرورش داده و بعد از رشد و رسیدن به کمال جنین ، آن را وضع حمل کرده است. به عبارت دیگر ، مادر کودک کسی است که او را به دنیا آورده و به تعبیر قرآن کریم ، مادر کسی است که کودکی را زاییده است[۴۴۵] ، یا کسی که صاحب تخمک است . البته در روال عادی و مسیر طبیعی که کودک از مقاربت زن و مردی به وجود می آید ، مادر به کسی اطلاق می شود که کودک را زاییده باشد . ولی در«ما نحن فیه» مطلب با حالت طبیعی عنوان شده ، تفاوت دارد و در این موضوع یکی از پایه های اصلی جنین تخمک است و رحم اجاره ای صاحب تخمک نیست و فقط محل پرورش و رشد جنین است . در واقع ، از جهتی می توان رحم اجاره ای را شبیه لوله آزمایش یا دستگاه دیگری دانست که جنین در آن دستگاه رشد می کند و واضح است که دستگاه پرورش دهنده جنین در عرف و اصطلاح ، مادر کودک تلقی نخواهد شد . [۴۴۶] با توجه به این که کودک (جنین تکامل یافته) از ترکیب اسپرم و تخمک ایجاد شده است ، همان طور که کودک را باید ملحق به صاحب اسپرم دانست ، بی تردید باید به صاحب تخمک نیز منتسب کرد و گفت که صاحب تخمک مادر کودک است ، هر چند او را در بدن خود پرورش نداده و او را نزاییده باشد و با توجه به این که با صاحب تخمک رابطه خونی و نسبی دارد و طبق قانون مدنی موجب می شود که اقارب نسبی از یکدیگر ارث ببرند و از جهت بیولوژی و فطری تردیدی وجود ندارد که بین صاحب تخمک و کودک قرابت نسبی وجود دارد و در ردیف اشخاصی که به موجب نسب ارث می برند ، قرار گرفته و درطبقه اول واقع شده اند و چون شرایط ارث موجود و موانع آن مفقود است ، لذا بین صاحب تخمک و کودک متولد از رحم اجاره ای توراث برقرار است . [۴۴۷] ۴-۲-۱-۳- توارث بین مادر اجاره ای و کودک لازم است روشن شود که مادر اجاره ای با کودکی که در رحم او بعد از تشکیل جنین قرار گرفته و بعد از تکامل متولد شده است ، چه رابطه ای دارد؟ آیا می توان چنین زنی را مادر کودک دانست؟ آیا به قول قرآن ،[۴۴۸] مادر کسی است که کودک را زاییده است یا این که در این فرض باید گفت منظور قرآن کودکی است که زنی در اثر مقاربت با مردی حامله شده و او را زاییده باشد نه این که زنی رحم خود را برای پرورش جنین تشکیل شده در خارج ، اجاره داده باشد؟ در هر صورت این مسئله از جمله مسائل مستحدثه است . یافتن پاسخ حقوقی و قانونی یا شرعی برای آن چندان آسان نیست . اگر بین کودک و مادر اجاره ای قائل به وجود قرابت نسبی باشیم و آنان را در عرف و شرع مادر و فرزند بدانیم و اعتقاد داشته باشیم بین آنان اشتراک خونی وجود دارد و همین میزان اشتراک خونی سبب پیدایش قرابت نسبی است ، در صورت پاسخ به مسئله آسان خواهد شد و برابر مواد ۸۶۱ و ۸۶۲ ق.م. که یکی از موجبات ارث وجود قرابت نسبی و نسب است ، کودک و مادر اجاره ای از یکدیگر ارث می برند . اگر مادر اجاره ای را مادر نسبی به معنای عرفی و قانونی ندانیم و معتقد شویم مادر اجاره ای با این که اشتراک خونی با کودک دارد ، مادر قانونی محسوب نمی شود و رابطه وی با کودک شبیه رابطه فرزند رضاعی است و چنین استدلال کنیم که مادر نسبی کودک ، صاحب تخمک است نه مادر اجاره ای و مادر اجاره ای فقط از طریق دادن خون به کودک ، مواد غذایی لازم را به بدن وی رسانده است ، در این صورت با این که از این جهت حرمت وجود دارد ولی قرابت نسبی که موجب تحقق ارث بین آنان باشد ، تحقق نیافته است ، بنابراین موجبات قانونی توارث بین آنان فراهم نشده و از همدیگر ارث نخواهند برد . [۴۴۹]
[دوشنبه 1399-12-18] [ 01:45:00 ق.ظ ]
لینک ثابت
|
|||
|
کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل
کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل |
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
|
|
