| ضمانت در تعهدات | ... | ||
|
در ماده ۶۸۴ قانون مدنی در تعریف عقد ضمان آمده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است به عهده بگیرد».آنچه که از مفاد این ماده استنباط می شود گویای آن هست که ضمانت در خصوص دیون مورد پذیرش قرار گرفته یعنی آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت می باشد و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست. لکن قانونگذار در ماده ۶۹۷ در بحث ضمان عهده ماده ای را وضع نموده است که به موجب آن «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در خصوص مستحق للغیر در آمدن آن جایز است». مطابق ماده ۳۶۲ قانون مدنی یکی از تعهداتی که بر بایع و مشتری قرار داده شده ضمان درک مبیع است. بایع متعهد است در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع، ثمن را به مشتری مسترد نماید. فقه امامیه و قانون مدنی ایران این تعهد را قابل ضمانت دانسته . اکنون مسأله ی قابل طرح این است، آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفته اند و در سایر تعهدات به دلیل فقدان این خصوصیت ضمانت منتفی است، یا آنکه این حکم قابل تعمیم و تسری نسبت به همه ی تعهدات است و قانونگذار به عنوان مثال از ضمان عهده، ضمان درک مبیع و ثمن یاد نموده است. به همین علت و به دلیل عدم تحقیق و بررسی از سوی جامعه ی حقوقی و مجهول بودن این موضوع، ضمانت در تعهدات به عنوان موضوع رساله انتخاب گردیده است تا با بررسی مبانی ضمان عهده ی درک مبیع و ثمن به این سؤال اساسی و راه گشا پاسخ داده شود که آیا ضمانت در تعهدات با عنوان یک قاعده ی عمومی قراردادی قابل پذیرش هست یا خیر؟ ۲-۱- اهمیت و ضرورت انتخاب موضوع با توجه به آنکه جامعه ی حقوقی ایران عمده مباحث حقوقی خود را ناظر بر بحث ضمانت اشخاص در قبال دیون معطوف نموده اند بررسی ضمانت در تعهدات با توجه به جنبه های مجهول آن ضروری است، خصوصاً آنکه با توجه به قراردادهای خصوصی منعقده فی مابین اشخاص که در پاره ای از موارد حسن انجام کار مورد ضمانت قرار می گیرد ابتدا باید بررسی شود که آیا تعهد می تواند قابل ضمانت باشد تا صحت ضمانت اشخاص ثالث نسبت به عملکرد شخص پذیرفته یا رد گردد. به همین منظور تحقیق در این زمینه می تواند مفید و رافع اجمال های موجود باشد. خصوصاً آنکه بدواً می بایست از منظر فقه امامیه این مهم بررسی شود. ۳-۱- ادبیات یا پیشینه تحقیق حقوقدانان و پژوهشگران حقوقی عمدتاً ضمانت در دیون را مورد بحث و بررسی قرار داده اند. در خصوص موضوع رساله یعنی ضمانت در تعهدات به صورت محدود و آن هم در بحث ضمان عهده مورد اشاره برخی از اساتید نامی ایران همچون دکتر کاتوزیان (عقود معین، جلد دوم، بحث عقد ضمان) مباحث محدودی را مطرح کردند. با بررسی هایی که تا کنون صورت گرفته رساله و پژوهشی که به این موضوع پرداخته باشد مشاهده نشده است ولی در خصوص موضوعات مرتبط و مشابه مواردی به چشم خورده که به بیان دو مورد از این عناوین اشاره خواهیم کرد:
تعهد عبارتست از انجام دادن یا عدم انجام عملی که برعهده یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر قرار می گیرد. تعریف عقد ضمان مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی چنین است. «عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.» اگر تعریف ضمان منحصرا همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلما عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بی حاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال بغیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها می تواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی می دانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است.
با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا ریسک ناشی از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال می یابد ولی قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقی است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض » می باشد، نظریه های گوناگونی مطرح شده است که از لحاظ عملی آثار متفاوتی را در پی دارد. این مقاله با ارزیابی این نظریه ها، در صدد یافتن مبنای حقوقی متناسب با ماهیت قاعده مذکور است. ۴-۱- اهداف تحقیق تدوین طرح پژوهشی در بحث ضمانت در تعهدات و ارائه آن به جامعه ی حقوقی کشور، مجلس شورای اسلامی و سایر نهادهای حقوقی جهت بهره برداری از آن. ۵-۱- سوالات تحقیق ۱- ضمان عهده بایع و مشتری نسبت به درک مبیع و ثمن قاعده ی استثنایی است؟ ۲- ماهیت ضمان عهده چیست؟ ۶-۱- فرضیههای تحقیق ۱- از نظر ادله ی عقلی و نقلی ضمان عهده ی بایع و مشتری قاعده ای استثنایی تلقی نمی شود و می تواند مبنایی برای پذیرش ضمانت در سایر تعهدات قرار گیرد.
۲-به نظر می رسد ماهیت ضمان عهده، ضم ذمه به ذمه می باشد. ۷-۱- روش تحقیق روش تحقیق این پژوهش توصیفی تحلیلی می باشد و مشتمل بر مراحل زیر است: مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در یک مطالعه کتابخانه ای و اسنادی، پژوهش ها و منابع موجود داخلی و مرتبط با موضوع جمع آوری و طبقه بندی خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد. مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کیفیت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفکیک و دسته بندی اطلاعات پرداخته می شود. مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نیاز در رابطه با بوسیله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحلیلی و توصیفی و همچنین مراجعه به حقوقدانان برای بررسی نظرات ایشان با روش پرسشنامه ای، جمع آوری می گردد. مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهای پژوهش پس از فیش برداری از منابع موجود و جمع آوری به تجزیه و تحلیل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پیشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گیرد. مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه. ۱-۸- ساختار یا سازماندهی پژوهش در این پژوهش پلان و ساختار کار به شرح ذیل تهیه و تدوین گردید که اینک به صورت مختصر به آن خواهیم پرداخت : در رساله محقق سعی کرده در فصل نخست به کلیات موضوع ، بپردازد تا پس از آن در فصل دوم با مفاهیم ضمان و تعهد آشنایی بیشتری داشته باشیم و در فصل دوم آنچه مورد پژوهش قرار گرفته موضوع شناسی است با تعریف مفاهیم ، مبانی ، ارکان و اقسام تعهد در نگاه فقه و حقوق بپردازیم تا در ادامه با واژگان تخصصی در این پژوهش بیگانه نباشیم؛ سپس در فصل سوم به احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد پرداخته و ضمان درک،ضمان معاوضی، ضمان عهده، ضمانت نامه بانکی و ضمانت در اسناد تجاری تفسیر و بررسی شده و نهایتاً در فصل چهارم پس از تحلیل و ارزیابی موضوع های مشروحه نتیجه گیری و پیشنهادات ارائه گردید. فصل دوم: موضوع شناسی در فصل دوم لازم است ابتدای امر به بیان و تعریف مفاهیم و بررسی اصول و مبانی تعهد در نگاه فقه و حقوق بپردازیم که در ادامه با واژگان تخصصی در این پژوهش بیگانه نباشیم. ۲-۱- مفاهیم برای بررسی و تبیین ضمانت در تعهدات و بررسی آن مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت تعریف شود. به رغم آنکه واژه ی تعهد به دلیل کثرت استعمال در گفتمان رایج حقوقی از حیث دلالت بر مبنی، ساده مینماید و شاید در نگاه نخست از مفاهیم بدیهی در فرهنگ حقوقی تجلی میکند، ولی با اندکی تأمل در گستره ی مفهوم و قلمرو شمول و موارد متفاوت قابل اندراج در موضوع آن، ملاحظه میشود که تعهد چنان مقولهای است که به جهت نواطی یا تشکیک مستتر در کلیت آن، نهتنها به راحتی در قالب تعریفی جامع الاطراف نمیگنجد، بلکه بیجهت نیست که بخشهای وسیعی از موضوعات مورد مطالعه در عرصههای مختلف حقوقی از سوی مؤلفان اندیشمند و استادان صاحبنظر حقوق، مصروف تحلیل و تبیین ابعاد مختلف آن میشود و با وجود قدمت زمانی طرح مباحث مربوط به حقوق تعهدات و کثرت و تنوع تألیفات در این زمینه، هنوز دروس حقوق تعهدات از سنگینترین و باب طرح پرسشهای علمی و میدان عرضه نظریههای متعارض از مفتوحترین ابواب و آبادترین میادین علمی و پژوهشی عرصه مباحث حقوقی به شمار میرود. در این فصل، نه فقط با نگاه پژوهشی صرف، بلکه با هدف تعمیق پایههای آموزشی حقوق تعهدات،هرچند به اختصار به تبیین همهجانبه نهاد تعهد همت گماشته و تلاش شده است تا ضمن عنایت به تعاریف لغوی و اصطلاحی و مفاهیم خاص و عام آن و تحلیل رابطه ی میان عقد و تعهد، مبانی حقوقی این نهاد و نظریههای مطروحه در این زمینه مورد ارزیابی گیرد و ارکان و عناصر تشکیلدهنده ی آن احصاء و مورد شمارش واقع شود. در نهایت نیز پس از بیان اقسام پرشمار و تشریح جهات تقسیم آن،منابع ایجاد تعهد توضیح داده خواهد شد. ۲-۱-۱- تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد تعهد واژهای عربی و از ریشه ی عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری است. (ابن منظور ۱۹۸۸، ۴۴۸) در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته، چنانکه سعدی گفته است: «انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق من عهد میکنم که نگویم دگر سخن» یا به قول صائب تبریزی:«کردهام عهد که کاری نگزینم جز عشق، بیتأمل زدهام دست به کاری که مپرس» (دهخدا ۱۳۸۲، ۵۱۰) عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است. چنانکه گفتهاند:«العقد العهد».(جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۱۰۶ و ۱۰۷و۴۸۰٫)در پارهای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است. (محقق حلی ۱۳۷۸، ۱۹۳) عهد نیز که در معانی نبشته ، پیمان، سوگندنامه ، ذمه ، تعهد، ضمان و وفای به عهد به کار رفته، با عهد همریشه است.(ابن منظور ۱۹۸۸، ۴۴۸؛ دهخدا ۱۳۸۲، ۵۱۰) در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است.مانند این سروده ی سعدی:«از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید.»(سعدی ۱۳۸۱، ۳۵) عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است.چنانکه در ق.م. آمده است:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده، بر مشتری نیز برآید» ۲-۱-۱- ۱-مفهوم عام تعهد در فقه و حقوق، واژه ی تعهد در دو معنی به کار میرود. یکی در معنی عام خود که معادل الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی است؛ خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از التزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۷ و ۱۹ ؛ جعفریلنگرودی ۱۳۷۴، ۲۷ ؛ صفایی ۱۳۸۴، ۵ و ۶) شاید بر همین اساس در فقه،عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانستهاند. دقت در مفاد ماده ی ۲۶۴ ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را بهطور کلی و مطلق احصاء کرده است به روشنی این معنی را آشکار میسازد. یا اینکه در ماده ی ۱۱۹۸ ق.م.آمده است:«کسی ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد.برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.» ملاحظه میشود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی فراتر از معنی تعهدات ویژه ی ناشی ازاعمال حقوقی به کاررفته است. (کاتوزیان ۱۳۸۵، ۲۳؛ جعفریلنگرودی ۱۳۷۴، ۲۸ ؛ درودیان ۱۳۷۵، ۳ و ۴) ۲-۱-۱-۲- مفهوم خاص تعهد تعهد در معنی خاص خود عبارت است از:«رابطه ی حقوقی میان دو شخص که به موجب آن متعهد له میتواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل و یا ترک کار معینی بکند.» (۱۴۳ ۱۹۸۸, prestation) یا اینکه گفتهاند:«تعهد رابطهای است حقوقی که نتیجه ی آن انتقال مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»(جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۹۰۹) بعضی هم در تعریف تعهد ضمانت اجرای آن را لحاظ کردهاند و گفتهاند :تعهد عبارتست از رابطه ی حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده میشود ملتزم میگردد به اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن طلبکار میتواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.(الدکتور سوار ۱۹۹۸، ۶۲ و ۷۰) هرچندازتعاریف مذکور چنین مستفاد میشود که تعهددر حقیقت الزامی است که متعهد به اراده ی خود بدان پایبند میشود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعه ی حقوقی است قرار میگیرد ،لیکن در قانون مدنی مطلق الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل میشود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است. (درودیان ۱۳۸۸، ۴) ۲-۱-۲- تفکیک تعهد از عقد از این مطلب که طبق نظری، واژه ی تعهد در معنی خاص خود به معنی عهدهدار شدن امری به تراضی است و مفهومی نزدیک به عقد دارد (میرزا نائینی ۱۴۱۰، ۳۳ ؛ سبزواری ۱۴۱۱، ۲۰۱ ؛ ابن تیمیه ۱۳۷۷، ۹۵ ؛ محقق داماد ۱۳۸۴، ۶۲ و ۷۰) نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف است و میتوان آن دو را به جای هم به کار گرفت،زیرا عقد در حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل میشود.رابطه ی میان این دو از نوع رابطه ی سبب و مسبب است و استعمال هریک از آن دو به جای دیگری در واقع،اختلاط علت و معلول به شمار میرود.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۹) اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معنی نیست که اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد، زیرا ایجاد تعهد یکی از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد میتواند داشته باشد. چنانکه اثر مستقیم و بیواسطه ی عقودی از قبیل:بیع، اجاره، هبه و قرض تملیک است.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۸ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۷۹ به بعد) و در عقودی از قبیل:وقف، تحبیس عین و تسبیل منفعت است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود و در نکاح،تشکیل خانواده و در قراردادهایی از قبیل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودی به دیگری منتقل میشود یا اقاله که د ر حقیقت به دلیل نیازمندی به دو انشاء متقابل عقد محسوب است، سبب از بین رفتن تعهد سابق میگردد و اثر مستقیم عقد شرکت و وکالت نیز به ترتیب ایجاد شخصیت حقوقی و اعطاء اذن به وکیل است.منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی نیز همین مطلب است.و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بیدرنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمیآید، نیز مؤثر در مقام نیست، زیر بر فرض صحت، تعهد اجرا شدهای را که به حق عینی تبدیل شده است در حقیقت نمیتوان تعهد به معنی درست آن نامید.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۶) از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نشأت میگیرد.(المکاشفی ۱۴۱۱، ۳۰۱ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۲۷؛ الذنون ۱۳۷۸ ۱۹ و ۲۰؛ کاتوزیان ۱۳۸۵، ۷۶و۷۲) بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند. بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد،زیرا گاه تعهد بدون عقد به وجود میآید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمیشود.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۷۴ و ۷۵) ۲ -۱-۳- ضمان تعریف عقد ضمان مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی چنین است :« عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است بعهده بگیرد …» و بدین ترتیب یکی از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دین از سوی ضامن)را به جای تعریف عقد آورده است. بنا براین ،برای شناساندن ماهیت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت : عقدی است که به موجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او،دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را به ذمه ی خویش می پذیرد. قید در برابر طلبکار برای احراز از صورتی است که عقد بین مدیون اصلی و ضامن واقع شود و طلبکار نیز با انتقال دین موافقت کند. عقد ضمان بین ضامن و طلبکار واقع می شود و اراده ی طلبکار یکی از ارکان آن است. نقل ذمه نیز برای این است که ماهیت عمل حقوقی انجام شده و اثر عقد در برائت ذمه ی مدیون معلوم شود.(کاتوزیان ۱۳۸۸،۱۰۷) اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده۶۸۴ یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بیحاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها می تواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی می دانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است. مسأله قابل طرح اینست که : آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفته اند و در سایر عهده ها این خصوصیت نیست یا آنکه این حکم قابل تعمیم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درک مبیع و ثمن نام برده است ؟ برای اظهار نظر در این باب بی مناسبت نیست که ابتدا ضمان عهده تشریح شود. ( محقق داماد ۱۳۶۸،۱۱۰) ۲-۱-۳-۱- ضمان درک واژه ی ضمان در لغت به معنی به عهده گرفتن و کفالت کردن است، و در معانی مختلف چون التزام، اشتمال و احتواء به کار رفته است. باید دانست قرائت ضمان با فتح حرف اول ( یعنی ضَ) صحیح است که در زبان فارسی به غلط با کسر آن مصطلح شده است.(باقری ۱۳۸۸، ۲۵) در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی ضمان در معانی زیر به کار می رود: الف- تعهد به مالی که در ذمه ی شخص دیگر ثابت است.(موسوی خمینی ۱۴۰۴، ۲۶۷) ضمان به این معنا در شمار عقود معین است که از آن به ضمان عقدی نیز تعبیر می شود. ب- تعهد به ردّ مثل یا قیمت مال تلف شده،چنانکه در ضمان اتلاف گفته می شود هر کسی مال دیگری را تلف کند ضامن خواهد بود.(میرفتاح مراغی ۱۴۱۸، ۵۲۱) ج- تلف مال از ملک خود مالک،مثل اینکه در تلف مبیع گفته شده است چنانچه پیش از قبض باشد بایع ضامن است، یعنی از جیب خود او رفته است، و در صورتی که پس از قبض تلف شود از ملک خود مشتری محسوب است ، زیرا به واسطه ی قبض ضمان از بایع به مشتری منتقل می گردد.(شهید اول ۱۴۰۶، ۲۸۸) د- تعهد به ردّ مال معیّن ، چنانکه در ضمان غاصب گفته شده است وی باید عین مال غصب شده را برگرداند و در صورتی که عین مال تلف شده باشد غاصب ملزم به پرداخت مثل آن در فرضی است که مثلی باشد و چنانچه قیمی باشد یا ردّ مثل متعذّر گردد متعهد به پرداخت قیمت خواهد بود.(شهید ثانی ۱۴۱۳، ۳۵۰) اما واژه ی درک در لغت به معنای پایین ترین عمق و در برابر درج به معنای بالاترین ارتفاع است.یعنی در معنای درک، سقوط و پستی اعتبار شده و در معنای درج،صعود و بلندی. حاصل آنکه ضمان درک مبیع یعنی تعهد و التزام بایع به بازگرداندن ثمن معامله، به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع، و ضمان درک ثمن یعنی تکلیف و تعهد مشتری به بازگرداندن مبیع به بایع، به جهت مستحق للغیر درآمدن ثمن.(باقری ۱۳۸۸، ۲۵)یکی از مسائلی که در قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده اند(ماده۳۶۲ ق.م) که در این مورد از حقوق فرانسه پیروی شده است،ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک(مواد۳۹۰-۳۹۳ ق.م) از مقررات فقه امامیه مربوط به فروش مال غیر(معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که در این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک(ماده ۳۹۱ ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی(مواد۲۴۷-۲۶۴ ق.م) شده است.(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۰۸) در فقه اهل سنت و حقوق کشور های عربی از ضمان درک به ضمان تعرض و استحقاق هم تعبیر شده است، چه آنکه این ضمان هنگامی محقق است که پس از استحقاق، مالک حقیقی مبیع (نه بایع غیر مأذون) به مشتری تعرض کند و مبیع را از او باز ستاند. از این رو ضمان درک مبیع را به التزام بایع به سلامت مبیع از حیث حقوق و علاقه ی غیراز بایع به آن تعریف کرده اند.(باقری ۱۳۸۸، ۲۵) ۲-۱-۳-۲-ضمان معاوضی در عقد بیع به مجرد تحقق بیع، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود؛ اما طبق قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری مثمن یا مبیع نزد فروشنده یا بایع تلف شود ،تلف از مال بایع خواهد بود لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مثمن یا مبیع شناخته می شود ، قواعد عمومی معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار باشد و خسارت مال تلف شده هم به عهده ی وی باشد چون که تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع ، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است ،ولی با این حال قاعده، کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داندکه ما در بندهای بعدی حکم قاعده را مورد بررسی قرار خواهیم داد. (جعفری لنگرودی ۱۳۸۸، ۴۷) ۲-۱-۳-۳-ضمان عهده می دانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری در آید و یا معامله به جهتی باطل شد بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند. حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری در آید و یا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن ثمن خریدار خواهد بود این ضمان را ضمان بر عهده می کند به این اعتبار که ضامن معتهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده باید بایع شده است و همچنین خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند. حال اگر شخصی در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .(علامه حلی بی تا، ۹۰) ۲-۲- مبانی تعهد مبنای تعهد و تکلیفی که اشخاص در برابر دولت و در هر جامعه دارند و به موجب قوانین موضوعه هر جامعه بر آنان تحمیل میشود،روشن است،زیرا به مقتضای حاکمیت دولت و به دلیل ولایت ناشی از حاکمیت صورت میگیرد،اما در زمینه ی تعهدات ناشی از روابط خصوصی اشخاص،این پرسش مطرح است که با وصف آنکه همه ی افراد جامعه بدون ملاحظه جنس و گویش و نژاد و مذهب و فقر و غنا باهم برابر و در مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصی در مقابل دیگری به عنوان متعهد و مدیون ملزم به انجام امری میشود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته از سوی او مورد مؤاخذه قرار میگیرد؟مگرنه این است که اصل عدم صلاحیت اشخاص نسبت به یکدیگر مانع چنین سلطهای است؟ ممکن است در پاسخ گفته شود که لازمه ی زندگی و حیات در جامعهای که مشمول حکومت مردمی است آنکه مبنای همه ی تعهدات و حقوق مردم در مقابل یکدیگر و جامعه، قانون است، ولی از آنجایی که قانون نیز از اهداف و قواعد ویژه ی خود تبعیت میکند نمیتوان به سادگی از این پاسخ قانع گشت .(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۵۶ به بعد) رجوع به تاریخ و فلسفه حقوق نشان میدهد که مکتبهای حقوقی مختلف برای پاسخگویی به این پرسش تلاش کردهاند و هرکدام به سهم خود پاسخ درخوری یافتهاند که بعداً در بحث حاکمیت اراده به طرح آن مبادرت میشود. ۲-۲-۱- قانون در صورتی که متعهد به میل و رغبت خود و یا پس از مطالبه ی متعهدٌ له از ایفاء تعهد سرپیچی کند ، قانون از حقوق و اختیاراتی حمایت می کند که متعهدٌ له با اعمال آنها بتواند به عین موضوع تعهد یا بدل آن دست یابد. این اقدامات هریک چهره ای از همان حق مطالبه ای ( که همراه تعهد زائیده شده بود) هستند که هر یک به نوبه ی خود حقی تلقی می شوند که توسط یک قدرت عالی و برتر حمایت می شوند. به طور اختصار این حقوق عبارتند از: الف ) حق اجبار به اجرای عین تعهد: یعنی هرگاه متعهد از وفای به عهد خودداری کند ، متعهدٌ له حق دارد با بهره گرفتن از قوای عمومی و مثلاً با بهره گرفتن از اجرائیه صادره از سوی ثبت یا قرار یا حکم صادره از سوی دادگاه متعهد را ملزم به اجرای عین تعهد بنماید. ب) حق فسخ: یعنی متعهدٌ له می تواند با بهره گرفتن از این اختیار قانونی مانع سوء استفاده متعهد بشود و به دلیل داشتن این حق او را از تخلف در انجام تعهد منصرف سازد. حق فسخ، صرف نظر از اینکه ماهیتاً از اقسام خیار شرط به حساب آید یا آن را به عنوان وسیله ی جبران ضرر محسوب سازیم در مواردی که اعمال آن از نظر متعهد مطلوب نباشد به عنوان ضمانت اجراء قابل قبول است. ۲-۲-۲- حاکمیت اراده در قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی اندیشههای فردگرایانه تحت شرایط سیاسی فکری اقتصادی آن زمان، انسان را به عنوان افرادی که در خارج وجود داشته و در اجتماعی که از آنان شکل گرفته زندگی میکنند، واقعیتی خارجی دانسته، اما اجتماع را امری غیر واقعی و موهوم به شمار میآورند. در نتیجه برای افراد جامعه اصالت قائل بوده و اجتماع را مجرایی تلقی میکردند که برای سعادت و رفاه افراد به وجود آمده و باید هدف نظام حاکم بر جامعه حفظ حقوق طبیعی ایشان باشد.(السنهوری ۱۹۹۸، ۱۴۱)
به موجب این اندیشه،همانگونه که درمنظردکارت درعرصه ی اندیشه وفلسفه ی اندیشیدن نشانه ی وجود شخص تلقی میشد واعتقاد بر این بود که«من میاندیشم پس هستم»؛در بعد حیات حقوقی جامعه نیز داشتن اراده،دلیل شخصیت انسانی محسوب میگشت. بر این اساس تأمین آزادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص امری فطری و طبیعی است که هیچ قانونی صلاحیت سلب یا انفکاک آن را از ایشان ندارد.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۶۶) انسان آزاد و مستقل است و به دلیل اصل استقلال انسانها در مقابل هم و نیز بیولایتی هیچ کس بر دیگری هیچ نیرویی جز اراده ی خود او نمیتواند بر او حاکم باشد یا او را متعهد سازد. اجتماع نیز محصول توافق و اردههای آزاد همین افراد مستقل و آزاد تشکیلدهنده جامعه است که به حکم ضرورت همزیستی جمعی، از بخشی از آزادیهای خویش به سود جامعه گذشتهاند و همین قرارداد اجتماعی است که مبنای حاکمیت دولت است. بدین ترتیب نظریه ی موسوم به حاکمیت اراده شکل گرفت که ریشه و مبنای هر تعهد و الزام را که در روابط خصوصی افراد در جامعه بر انسان تحمیل میشود در حکومت اراده و خواسته او میجوید.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۳۷؛ قواعد عمومی قراردادها ۱۳۸۵، ۱۵۱ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۱۴۱) از آنجا که انسانهای آزاد و مستقل موضوع نظریه ی حاکمیت اراده، خود مبتنی بر واقعیت خارجی نبوده و به گواهی تاریخ بشر، هیچ برههای از تاریخ را نمیتوان یافت که در آن انسان خارج از اجتماع و به طور آزاد و مستقل و بینیاز از دیگران زیست کند،تصور اینکه اجتماع ارادی چنین انسانهای آزاد و مستقلی بر مبنای یک قرارداد اجتماعی شکل گرفته باشد نیز با واقعیت فاصله بسیار داشته و سبب شده است که نظریات و نتایج ارائهشده از سوی این مکتب به شدت مورد انتقاد قرار گیرد و به تدریج جای خود را به نظریههای دیگری که بیشتر بر اصالت اجتماع تکیه دارد.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۷۰؛ کاتوزیان ۱۳۸۵، ۸۵ به بعد) ۲-۲-۲-۱- حاکمیت قوانین آمرانه بر قرارداد خصوصی از اصل حاکمیت اراده نتایج زیر حاصل میگردد: حقوق و تعهدات متقابل اشخاص ناشی از اراده خود آنان است: در قراردادها و اعمال حقوقی مستقیماً اراده ی اشخاص اعمال میشود و قانون نیز بدان به دیده ی احترام مینگرد. در وقایع حقوقی و الزامات خارج از قرارداد نیز بهطور غیر مستقیم، اراده اشخاص از طریق قانون حاکم است،زیرا قانون در حقیقت تصمیم جمع گروهی است که به اراده ی مستقیم مردم جهت قانونگذاری انتخاب شدهاند. نتیجه ی دیگری که از این اصل حاصل میشود، آن است که اراده حاکم بر ایجاد تعهد، نیازمند تشریفات و شکل خاصی نیست و قاضی در مواقع اختلاف باید تلاش کند اراده مفروض طرفین را بیابد. از آنجا که شخص به اراده ی خود ملتزم میشود، اثر اراده او فقط محدود به دو طرف تعهد است و قابل تسری به اشخاص ثالثی نیست که در ایجاد آن نقش نداشتهاند. (دکارت، به نقل از فروغی ۱۳۸۸، ۱۴۹) از آنجا که تعهدات فرد مخلوق اراده ی خود اوست تعهد ارادی افراد عادلانه است و ادعای ستمکارانه بودن چنین تعهدی از متعهدی مسموع نیست که خود آن را ایجاد کرده است،زیرا به تعبیر کانت فیلسوف مشهور آلمانی:«هنگامی که شخص درباره ی دیگری تصمیم میگیرد همیشه احتمال دارد که عادلانه رفتار نکند، لیکن در موردی که برای خود تصمیم میگیرد احتمال وقوع هیچ ظلمی نمیرود.»(ریپر و بولانژه، به نقل از کاتوزیان ۱۳۷۷، ۸۵ به بعد) ۲-۲-۲-۲- حاکمیت قرارداد خصوصی بر قوانین تکمیلی جامعه و طبع زندگی مشترک ایجاب میکند که انسانهایی که در میان زنجیرهای از تعهدات ناخواسته به دنیا میآیند و زندگی میکنند در برابر یکدیگر و نیز در مقابل دولت تکالیف گوناگون داشته باشند.اراده ی شخص هرگز منشأ اصلی این تکالیف و دیون او محسوب نمیشود و فقط در حدی تأثیر دارد که وضع شخص را با موقعیتهای خاص اجتماعی منطبق سازد که ساخته قوانین و اجتماع است، آن هم تا جایی که نیازهای زندگی اجتماعی ایجاب نماید. در قلمرو قراردادها و تعهدات نیز، التزامآور بودن عقد،خواست دو طرف نیست بلکه اثر اعلام اراده به عنوان رخدادی اجتماعی است که به حکم قانون برای طرفین ایجاد الزام می نماید. (کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۷۰؛ کاتوزیان ۱۳۸۵، ۸۵ به بعد) البته برای تعدیل تندرویهای این نظریهپردازان برخی از معتقدان به عدالت و اصول اخلاقی تصریح کردهاند که دولت در این راه عمل آزادی مطلق ندارد، بلکه خود مقهور نیروهای اجتماعی است.به نظر ایشان حقوق هر قوم نماینده مدنیت و اخلاق ویژه ی حاکم بر آن است و قانونگذاران ناگزیر به رعایت این مراحل بهویژه نقش اخلاق در هر جامعه هستند زیرا به حکم اخلاق وفای به عهد ممدوح و نقض آن عهدشکنی و ناپسند است؛(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۷۰؛ کاتوزیان ۱۳۸۵، ۸۵ به بعد) ۲-۳- ارکان تعهد هرچند بعضی از مؤلفان حقوق،(جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۷ به بعد) بیش از یازده عنصر برای تعهد شمارش کردهاند که عبارتند از:رابطه حقوقی، دین، طلب، حق مطالبه، ضمانت اجراء، متعلق موضوع تعهد، معین بودن متعلق تعهد، تعیین متعهد، تغایر متعهد و متعهدٌ له، موضوع تعهد، عدم متعلق امر و نهی قانون به موضوع تعهد، ولی به نظر میرسد آنچه که بین عناصر مذکور در حقیقت ارکان تعهد را تشکیل میدهد سه عنصر است:طرفین تعهد، موضوع تعهد و رابطه ی حقوقی.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۲۳۱ ؛ درودیان ۱۳۸۸، ۴) ۲-۳-۱- طرفین تعهد رکن اول هر تعهد وجود طرفین تعهد است ،زیرا برای تصور تعهد و حق دینی،وجود دو شخص ضرورت دارد:۱-شخص صاحب حق یا طلبکار که به عنوان متعهدٌ له هم از او یاد میشود.۲-شخصی که دین یا تعهد بر ذمه ی اوست و مدیون،متعهد یا بدهکار نام دارد.برای تأکید بر همین جنبه و مشخصه ی تعهد است که گاهی از تعهد به حق شخصی تعبیر میشود که برخلاف حق عینی که مستقیماً بر شیء و مال اعمال میگردد بر عهده ی فردی معین که همان متعهد است بار میشود. (کاتوزیان ۱۳۷۷، ۲۳۱ ؛ درودیان ۱۳۸۸، ۴) قابلیت تعیین طلبکار کفایت میکند،اگر در مواردی از قبیل بیمه عمر یا جعاله خطاب به عموم، معمولا در زمان ایجاد تعهد، طلبکار معین نیست، ولی با این وصف به دلیل قابلیت تعیین آن در زمانی که تعهد در خارج محقق میشود تردیدی در صحت آن باقی نمیماند. بعضی به دلیل امکان ایجاد تعهد به اراده ی واحد و یکجانبه منکر لزوم وجود دو طرف برای تعهد و رابطه ی دینی شدهاند ،و آن را عنصری ضروری به شمار نیاوردهاند.(جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۱۴) اما این دلیل موجه نیست، زیرا هرچند که ممکن است تعهد یا حق دینی در اثر اراده ی شخص ایجاد شود، ولی این موجود یکجانبه نیز شخص متعهد موجد خود را به شخص دیگری که از آن حق برخوردار شده و میتواند مدیون را برای اجرای آن حق به نفع خود مواخذه کند مرتبط میسازد. بنابراین وقتی در مقام بیان ارکان ضروری تعهد از رابطه ی بین دو طرف به عنوان طلبکار و مدیون بحث میشود، وجود تعهد پس از ایجاد،منظور نظر است نه چگونگی ایجاد و منشأ آن.[۱] بدیهی بودن لزوم وجود این دین و مدیون در تحقق تعهد به اندازهای است که هرگاه دو وصف طلبکار و بدهکار در شخص واحدی جمع شود، تعهد ساقط میگردد. مانند مواردی که شخص به پدرش مدیون است و پس از مرگ پدر به عنوان تنها وارث او داراییاش را اعم از طلبها و دیون به میراث میبرد که در این صورت چون مالک قهری دین خود به پدر شده به دلیل اتحاد اوصاف داین و مدیون در او، دین وی خودبهخود ساقط میشود. اینکه گفتیم وجود دو طرف در رابطه ی دینی رکن ضروری تعهد است بدین معنی نیست که در هر تعهد فقط یک نفر میتواند در مقابل نفر دیگر دین را به عهده بگیرد، بلکه در مواردی ممکن است نسبت به یک تعهد چند نفر طلبکار و یک نفر متعهد و مدیون باشند، مثل تعهد پیمانکار در مقابل چندین مالک مشاع یک ملک به اجرای نقشه ی ساختمانی خاص و احداث بنای چند واحد در آن. یا برعکس ممکن است متعهدین متعدد در برابر شخصی واحد ملتزم به دینی گردند. چنانکه غالباً در مسئولیت تضامنی اسناد تجارتی،مثل چک و سفته و برات، صادرکننده و ظهرنویسهای متعدد آن در قبال دارنده ی سند متعهد به پرداخت وجه آن هستند و یا مانند مسئولیت تضامنی غاصبان متعدد در مقابل مالک مال مغصوب. ۲-۳-۲- موضوع تعهد رکن دوم تعهد،موضوع تعهد است که از آن به«متعهدٌ به»تعبیر میشود و مراد امری است که متعهد در برابر متعهدٌ له بر عهده میگیرد. در اینکه آیا تعهد فقط شامل تعهدهای مالی و اقتصادی است یا آنکه روابط خانوادگی و تکالیف غیر مالی را هم دربرمیگیرد اتفاقنظر نیست.گروهی(صفائی ۱۳۵۱، ۶)دامنه ی شمول مفهوم تعهد را به دیون و تکالیف خانوادگی و غیر مالی گسترش داده و تمام حقوق و تکالیف ناشی از روابط خانوادگی بین اعضا ی خانواده و دیون و تکالیف غیر مالی را از جمله تکالیف اعضای انجمنهای علمی، ورزشی و خیریه مشمول عنوان تعهدات میدانند.(جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۲۰، ش ۳۲؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۱۸) در مقابل گروهی تعهد را اختصاص به روابط مالی داده و گفتهاند شامل حقوق و دیونی است که از عناصر دارایی و قابل ارزیابی به پول و هدف از ایجاد آن هم رفع نیازهای مادی است.(قائممقامی ۱۳۷۹، ۴۸؛ عدل ۱۳۸۲، ۱۰۸)
البته این بدان معنی نیست که این دو قلمرو بهطور کامل از یکدیگر منفک است و هیچگاه در یکدیگر نفوذی ندارند، زیرا گاهی نفقه که از حقوق و تکالیف خانوادگی محسوب است واجد هر دو جنبه اخلاقی و مادی است یا مواردی که تجاوز به جان و سلامت و حیثیت افراد که در زمره ی حقوق شخصی و غیر مالی است موجب محکومیت متجاوز به جبران خسارت مالی میشود. با این وصف اکنون در حقوق، تعهد به رابطهای اطلاق میشود که جنبه ی مثبت آن از عناصر دارایی و جنبه منفی آن در شمار دیون بدهکار باشد. تکالیفی که در روابط خانوادگی و در امور غیر مالی اشخاص در مقابل یکدیگر به عهده دارند، به رغم آنکه در معنی عام تعهد میگنجد تابع قواعد فنی تعهدات نیست و جهات معنوی و اخلاقی آن بر جهات مالی میچربد.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۴۵) در حقوق کنونی هر دو بعد مالی و شخصی تعهد مدنظر است،زیرا از یک طرف تحقق دین زمانی مصداق پیدا میکند که شخص به عنوان طلبکار بتواند به استناد رابطه ی حقوقی فی ماببین بر دیگری حق پیدا کند و از دیگر سوی طلب واجد ارزش مالی و بخشی از دارایی محسوب است که به دیگران منتقل میشود و گاهی همانند اسناد در وجه حامل و اسناد اعتباری و سهام بینام شرکتهای تجارتی بسان عین خارجی مورد دادوستد در بورس قرار میگیرد.
گاهی ضمانت اجرای حق غیر مالی ایجاد التزام مالی است که بر دارایی مدیون تحمیل میشود، مانند تکلیف مربوط به حضانت و کودک که به صورت پرداخت مبلغی وجه نقد در حکم منعکس میگردد. یا در بسیاری از موارد تنها راه تدارک و جبران خسارت معنوی در پرداخت مبلغی پول است.تعهد کفیل به احضار مکفول نیز طبق مواد ۷۳۴ به بعد قانون مدنی صرفا به دلیل داشتن ضمانت اجرای مالی تعهد نامیده شده است.( کاتوزیان ۱۳۷۷، ۴۵ و ۴۶) ۲-۴- اوصاف تعهد در تحلیل حقوقی تعهد حقوق دانان اوصافی را برای آن بیان نمودند: الف. رابطه حقوقی بودن تعهد؛ ب . الزام آور بودن؛ در عقود جایز نیز تعهد الزام آور است به این بیان که تا موقعی که عقد پابرجاست الزام تعهد نیز هست. ج. اختصاص به حقوق مالی و دین داشتن تعهد؛ به امور غیر مالی، حقوق عینی و تکالیف قانونی تعهد گفته نمی شود تعهدات از حقوق دینی و در مقابل حقوق عینی قرار دارد.(کاتوزیان ۱۳۷۶، ۲۱۳) تعهد که از آن به حق دینی هم تعبیر میشود در حقیقت رابطهای حقوقی است که بین اشخاص برقرار میشود.در یک طرف این رابطه حقوقی شخصی است که به استناد همین رابطه میتواند از شخص دیگری که در طرف مقابل این رابطه قرار میگیرد امری را مطالبه کند.به چنین صاحب حق یا طلبکار و یا داین و یا متعهدٌ له اطلاق میشود و شخص مقابل را که در برابر طلبکار متعهد به انجام دادن امری است مدیون،بدهکار و یا متعهد و ملتزم میگویند.(جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۱۷۰۱ و ۱۷۰۵ ؛ کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۰۸ و ۱۰۹) این رابطه ی حقوقی خواه در اثر عقدی که بین طرفین منعقد شده،ایجاد شده باشد و خواه ناشی از رابطه ی قراردادی نباشد؛در حقوق ما یک رابطه ی شخصی است. این رابطه ی حقوقی متضمن حقی است که به اعتبار طلبکار و داین به آن طلب و به اعتبار مدیون و متعهد به آن دین یا تعهد گفته میشود. تعهد چون از نوع حق دینی است در حقیقت دارای همان مختصات حقوق دینی است،یعنی طلبکار تنها حق دارد به شخص معینی که در برابر او متعهد است رجوع کند و نمیتواند موضوع حق خویش را از سایرین مطالبه کند. به استناد این حق دینی یا تعهد که رابطهای شخصی است،حق طلبکار فقط بر عهده ی شخص بدهکار و یا صرفاً بر دارایی و اموال موجود او در زمان توقیف است و او نمیتواند این حق را در اموالی که قبل از آن بدهکار به دیگران منتقل شده است پیگیری و مطالبه کند،زیرا حق تعقیب از مختصات حقوق عینی است. از سوی دیگر طلبکار حق دینی جز در مواردی که قانون برای او امتیاز ایجاد کرده با دیگر طلبکاران حقوق دینی در استیفاء حق خود از اموال مدیون برابر است درحالیکه میدانیم حق عینی از این امتیاز ویژه برخودار است که صاحب آن در قبال طلبکاران دیگر حق تقدم دارد.(الدکتور سوار ۱۴۱۵، ۱۹) ۲-۴-۱- قانونی یا قراردادی بودن تعهد تعهدکه ازآن به حق دینی هم تعبیرمیشود درحقیقت رابطهای حقوقی است که بین اشخاص برقرار میشود.در یک طرف این رابطه حقوقی شخصی است که به استناد همین رابطه میتواند از شخص دیگری که در طرف مقابل این رابطه قرار میگیرد امری را مطالبه کند.به چنین صاحب حق یا طلبکار و یا داین و یا متعهدٌ له اطلاق میشود و شخص مقابل را که در برابر طلبکار متعهد به انجام دادن امری است مدیون،بدهکار و یا متعهد و ملتزم میگویند.(جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۱۷۰۱ و ۱۷۰۵ ؛ کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۰۸ و ۱۰۹) این رابطه ی حقوقی خواه در اثر عقدی که بین طرفین منعقد شده،ایجاد شده باشد و خواه ناشی از رابطه ی قراردادی نباشد؛در حقوق ما یک رابطه ی شخصی است. این رابطه ی حقوقی متضمن حقی است که به اعتبار طلبکار و داین به آن طلب و به اعتبار مدیون و متعهد به آن دین یا تعهد گفته میشود. تعهد چون از نوع حق دینی است در حقیقت دارای همان مختصات حقوق دینی است،یعنی طلبکار تنها حق دارد به شخص معینی که در برابر او متعهد است رجوع کند و نمیتواند موضوع حق خویش را از سایرین مطالبه کند. به استناد این حق دینی یا تعهد که رابطهای شخصی است،حق طلبکار فقط بر عهده ی شخص بدهکار و یا صرفاً بر دارایی و اموال موجود او در زمان توقیف است و او نمیتواند این حق را در اموالی که قبل از آن بدهکار به دیگران منتقل شده است پیگیری و مطالبه کند،زیرا حق تعقیب از مختصات حقوق عینی است. از سوی دیگر طلبکار حق دینی جز در مواردی که قانون برای او امتیاز ایجاد کرده با دیگر طلبکاران حقوق دینی در استیفاء حق خود از اموال مدیون برابر است درحالیکه میدانیم حق عینی از این امتیاز ویژه برخودار است که صاحب آن در قبال طلبکاران دیگر حق تقدم دارد.(الدکتور سوار ۱۴۱۵، ۱۹) اصل این بحث در قسمت مبانی تعهد مورد اشاره قرار گرفته است. ۲-۴-۲- الزام آور بودن تعهد مراد از وصف الزامآور بودن تعهد این است که متعهد ناگزیر از اجرای تعهد است و در حقیقت انجام موضوع تعهد بر او واجب است.تکلیف ملازمه با ذات تعهد دارد و بر همین اساس نمیتوان شخصی را که در انجام کاری مختار است ملتزم و متعهد شناخت. درواقع تعهد یا التزام متضمن دو عنصر است:یکی عنصر دین و دیگری عنصر مسئولیت.(درودیان ۱۳۸۸ ، ۸ و ۹) عنصر دین در حقیقت به عنوان یک واجب اخلاقی بر گردن مدیون سنگینی میکند تا او را وادار به عمل به تعهد نماید.ولی عنصر مسئولیت آنگاه که مدیون به وظیفه ی اخلاقی خود عمل نکند بار حقوقی خود را بروز می کند لذا.عنصر دین و عنصر مسئولیت در حقیقت همان (Schuld) و (Haftung) است که در نظریه ی تجزیه تعهد از سوی حقوقدانان آلمانی مطرح شده است. تعهدی به حکم طبیعت خود جایز است و میتواند هر لحظه با اراده ی یکجانبه زوال یابد نمیتواند وصف الزامآور داشته باشد؛ بنابراین منکر این عنصر در این قبیل تعهدات شده اند.و برخی نیز با وصف اینکه لزوم و جواز را متوجه اصل عقد دانستهاند به دلیل تبعیت حاکم بر رابطه علی و معلولی قائل شدهاند که با زایل شدن اصل عقد تعهد هم که تابع آن است زوال میپذیرد و به دلیل متزلزل بودن اصل عقد تعهد ناشی از آن هم نمی تواند پایدار و الزامآور باشد.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۶۷ و ۶۸) با این همه حقیقتی که از نظرها دور مانده آن است که لزوم و جواز وصف اصل عقود است نه آثار آنها.وانگهی مراد از الزام بودن عمل حقوقی آن نیست که آن عمل الی الابد باید دوام و ثبات داشته باشد و به هیچ عنوان تحت هیچ شرایطی امکان گسستن چنین پیمانی و در نتیجه اجرا نشدن تعهد ناشی از آن وجود نداشته باشد.بلکه مقصود از الزامآور بودن این است که طرفین هر قرارداد در حدود مفاد آن مادام که به فسخ یا اقاله از بین نرفته پایبند هستند و این اختصاص به عقود لازم ندارد،بلکه در عقود جایز از قبیل قرارداد و وکالت و غیره نیز همین وصف عارض اثر عقد است و مادام که به هم نخورده است متعهد ملتزم به تعهدات خود بوده و نمیتواند به این استناد که عقد جایز است قبل از انحلال آن به تعهد خود عمل نکند. (جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۲۱) افزون آنکه بعضی از مؤلفین محترم حقوق مدنی از عبارت ماده ی ۵۶۵ قانون مدنی که گفته است جعاله تعهدی است جایز، نتیجه گرفته اند که قانونگذار نیز خود با آنان همراه بوده و به همین دلیل تصریح کرده که این تعهدات جایز و لازم الوفا نیست؛(جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۲۱)در این استناد جانب انصاف یا دقّت لازم مراعات نشده است، زیرا همانطور که خود به عنوان برجستهترین نظریهپرداز حقوقی در زمینه ی اثبات وحدت مفهوم میان عقد و عهد در جاهای مختلف تصریح فرمودهاند که(العقد العهد)عقد تعهد است. در ماده ۵۶۵ ق.م نیز مراد از اینکه جعاله تعهدی است جایز همان عقد جایز است نه تعهد جایز به عنوان اثر عقد. (جعفریلنگرودی ۱۳۷۸، ۲۲) ۲-۵- اقسام تعهد دراین بحث هدف تبیین و تشریح اقسام تعهد می باشد، قابل ذکر است که تعهد به اعتبار موضوع و به اعتبار منشاء به دو دسته تقسیم و هریک به اجزاء مختلف منقسم می شود، که در ادامه بحث به تعریف انواع آن می پردازیم. ۲-۵-۱- اقسام تعهد به اعتبار موضوع از حیث موضوع، تعهد را به مالی و غیر مالی یا تعهد به فعل و ترک فعل و تعهد به مال و نفس تقسیم میکنند. ۲-۵-۱-۱- تعهد مالی هر تعهد که متعلق موضوع آن مال باشد،تعهد مالی نام دارد. مال نیز عبارتست از هر چیزی که قابلیت دادوستد داشته باشد،خواه آن چیز عین باشد یا منفعت یا طلب و یا کار و حق انتفاع و هرگونه حق مالی دیگر. تعهد مالی بخش مهمی از حقوق تعهدات را به خود اختصاص داده تا جایی که میگویند تعهد به معنی اخص همان تعهد مالی است.(جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۱۰۱۱) ۲-۵-۱-۲- تعهد غیر مالی در مقابل تعهد مالی به تعهدی که متعلق موضوع آن مال نباشد تعهد غیر مالی اطلاق میشود، مانند تعهد پدر و مادر نسبت به حضانت کودک خود و تعهد هریک از زوجین به حسن سلوک با یکدیگر.ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی در این زمینه تصریح نموده است که زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند. (جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۱۶۳) ۲-۵-۱-۳- تعهد فعل هر تعهدی که به موجب آن،متعهد ملتزم به انجام دادن کاری است،تعهد فعل نام دارد، خواه آن کار،فعل مادی باشد،مثل تعهد خیاط به دوختن لباس یا تعهد پیمانکار ساختمانی به احداث پل و خواه آن کارعملی حقوقی باشد،مانندتعهد مالک آپارتمان به فروش آن به دیگری در آینده(جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۱۶۳) ۲-۵-۱-۴- تعهد ترک فعل برعکس تعهد فعل در این تعهد،متعهد ملتزم میشود که از انجام کار معینی خودداری کند، مانند آنکه کاسبی ضمن قرارداد انتقال کسب و پیشه خود، تعهد کند که در نزدیکی محل کسب طرف دیگر مبادرت به انجام همان کسب و پیشه ننماید.(صفایی ۱۳۵۱، ۷ ) تعهد ترک فعل نیز ممکن است موضوع آن عملی حقوقی باشد،چنانکه وامگیرندهای در سند وام تعهد کند که تا وام را تأدیه ننماید منزل مسکونی خویش را به دیگری نفروشد(تعهد ترک بیع).(جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۱۳۴) ۲-۵-۱-۵- تعهد به مال هرگاه موضوع تعهدی، تأدیه مالی باشد آن را تعهد به مال مینامند.تعهد به مال اخص از تعهد مالی است و بیشتر ناظر به تعهد ضامن در عقد ضمان دارد. مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده میگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی میگویند. (جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۱۳۷) ۲-۵-۱-۶- تعهد به نفس این اصطلاح جایی به کار برده میشود که متعهد ملتزم است فرد دیگری را در موعد معین یا هرگاه متعهدٌ له اراده کند نزد او حاضر کند.تعهد به نفس در حقیقت موضوع عقد کفالت در حقوق ما است که طبق ماده ی ۷۳۴ قانون مدنی:«کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد میکند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفولٌ له میگویند.» تعهد به نفس در مقابل تعهد به مال قرار میگیرد که موضوع عقد ضمان است.به نظر بعضی تعهد به نفس علاوه بر موارد احضار تن موارد دیگری از قبیل کفالت طلب و کفالت ملاقات را هم دربرمیگیرد. (جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۶-۱۰) در کفالت ملاقات کفیل تعهد میکند که ترتیب ملاقات مکفولٌ له و مکفولٌ عنه را بدهد. (جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۳۰۴۱)ولی در کفالت طلب تعهد کفیل عبارت است از اینکه در مقام طلب و جستجوی مکفول برآمده و محل حضور مکفول را به مکفولٌ له نشان بدهد. (جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۳۰۳۸) ۲-۵-۲- اقسام تعهد به اعتبار منشاء در این تقسیم از حیث منبع ایجاد تعهد، تعهدات را به تعهد عقدی،تعهد شرطی، تعهد ایقاعی، تعهد خارج از عقد و تعهد قانونی نام گذاردهاند که بهطور اختصار شرح داده میشود. ۲-۵-۲-۱- تعهد عقدی هر تعهد ناشی از عقد را تعهدی عقدی مینامند،مانند تعهد بایع و مشتری به انتقال یا تسلیم مبیع و ثمن و تعهد مستأجر به پرداخت اجارهبها.این تعهد در مقابل تعهد غیر عقدی قرار میگیرد.تعهد غیر عقدی نیز خود به دو معنی است:یک،تعهدات خارج از عقد،مانند تعهد ناشی از ایقاع و اسباب ضمان قهری و دیگری،تعهد مربوط به شرط ابتدایی.( جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۹۸۹ و ۹۹۳) تعهد عقدی نیزخود به دو قسم است:تعهد ناشی از عقد مقدماتی یا پیشقرارداد و دیگری،تعهد ناشی از عقود معمولی که عنوان عقد مقدماتی را ندارد.( جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۶۹) ۲-۵-۲-۲- تعهد شرطی هرگاه منشأ تعهد،شرطی باشدکه درمتن عقد قرار گرفته است،آن تعهد را تعهد شرطی مینامند،چنانکه ماده ی ۲۴۱ ق.م.میگوید:«ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به واسطه ی معامله مشغول الذمه میشود رهن یا ضامن بدهد.» بنابراین رهن یا ضمانی را که بدین طریق به موجب شرط ضمن العقد حاصل میشود،تعهد شرطی مینامند.تعهد شرطی طبق مواد ۲۳۶ و ۲۳۷ قانون مدنی ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه حاصل شود.(جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۶۵) در فقه نیز فقیهان از التزام و تعهد عقدی و شرطی بحث کردهاند.(میرزا نائینی ۱۳۵۸، ۵۳) ۲-۵-۲-۳- تعهد ایقاعی مراد از این تعهد،آن است که منشأ آن ایقاع باشد. باآنکه بعضی از مؤلفان حقوق مدنی مدعی هستند که ایقاع به عنوان منبعی مستقل از عقد میتواند بهطور کلی منشأ ایجاد تعهد شود و حقوق اسلامی در بحث ایقاعات و تعهدات یکطرفی سرمشق مؤلفان سیستم حقوق رم است؛(جعفریلنگرودی ۱۳۸۶، ۹۳۶ و ۶۵ و ۱۶۸) به رغم آنکه در موارد استثنائی و معینی به حکم قانون،اراده ی یکجانبه شخص مؤثر و کارساز است و بعضاً ایجاد تعهد نیز میکند،مانند رجوع زوج در طلاق رجعی که سبب اعاده ی وضع زوجیت سابق و تعهدات مربوط به روابط خانوادگی است و یا ابراء و اعراض و فسخ که مصادیق بارز ایقاع به شمار میروند. هنوز این پرسش بهطور جدی مطرح است که آیا به راستی ایقاع بهطور کلی میتواند به عنوان منبعی ایجاد تعهد مستقل در کنار عقد قرار گیرد؟ (کاتوزیان ۱۳۸۸ ، ۱۰۶-۱۰۹) ۲-۵-۲-۴- تعهد خارج از عقد گاهی مراد از تعهد خارج از عقد، تعهدی است که از هر منشأ دیگری غیر از عقد ناشی شده باشد خواه منشأ آن ایقاع یا شرط ضمن عقد و یا اعمال الزامآور از قبیل اتلاف و تسبیب باشد و گاهی نیز منظور از تعهد خارج از عقد تعهد تحمیلی و الزام قهری خارج از قرارداد است که در این صورت فقط به تعبیر قانون مدنی شامل الزاماتی است که خارج از عقد و بدون قرارداد حاصل میشود. (کاتوزیان ۱۳۸۸ ، ۱۰۶-۱۰۹) ۲-۵-۲-۵- تعهد قانونی تعهدی است که منشأ آن نه عقد و ایقاع و شرط ضمن عقد است و نه از الزامات خارج از قرارداد مستقیما ناشی میشود، تعهدی است که قانونگذار نظر به مصالح اجتماعی و قطع نظر از خواست طرفین مستقیماً آن را به اشخاص تحمیل میکند، مانند تعهد به تأدیه نفقه اقارب. این قبیل تعهدات نیز ناشی از موقعیت حقوقی ویژه ی فرد است که در نظر قانونگذار آن موقعیت خاص سبب ایجاد تعهد برای شخص واجد آن موقعیت میگردد. البته گاهی تعهد قانونی در برابر تعهد اخلاقی به کار میرود که مقصود تعهدی است که دارای ضمانت اجرای قانونی و قابلیت مطالبه از طریق محکمه است. (امامی ۱۳۴۰، ۲۵) فصل سوم: احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد در فصل قبل آنگونه که گذشت تعهد، انواع، اصول و مبانی آن را بیان کردیم تا در این فصل به موضوع ضمان بپردازیم. لذا در فصل سوم سعی داشته به احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد پرداخته، آنگاه در ادامه ماهیت ضمان عهده یا دَرَک را مورد بررسی قرار دهیم. ۱-۳- ضمان درک الف) ضمان درک نسبت به ثمن : این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است،بدین معنی که آیا ثمن می تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟ قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد ۱۹۷، ۳۶۳ ،۴۳۷ ،۴۳۹ ق.م) و نیز در ماده ۳۳۸ ق.م در تعریف بیع می گوید: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» که از اطلاق کلمه ی عوض معلوم در ماده ی فوق استفاده می شود اموالی که می توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همانطور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر ،از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می تواند می تواند معین باشد،کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد .(نجفی ۱۴۲۱، ۲۰۹) از این رو می توان مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجرا خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد. (علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۱) هرگاه مال متعلق به غیر فروخته شود و سپس مالک حقیقی آن معامله را تنفیذ نکند آیا مشتری می تواندبرای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کندیا خیر؟ برخی ازفقهای امامیه در این خصوص،بین علم مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع و جهل آن بدین امر،و در صورت جهل نیز بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قائل به تفصیل شده اند. در صورت جهل مشتری به فساد بیع و استحقاق غیر نسبت به مبیع ،اجماع فقیهان شیعه بر آن است که مشتری می تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند خواه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد زیرا بیع به واسطه ی عدم تنفیذ از سوی مالک،عقدی باطل خواهد بود از این رو ناقل و سبب قانونی برای خروج ثمن از ملکیت مشتری وجود نخواهد داشت لذا به استناد قاعده ی ضمان ید (علی الید ما أخذت حتی تؤدیه) بایع ضامن ثمن دریافتی است و می بایست در صورت بقاء عین ثمن آن را به مشتری رد کند و در صورت تلف آن ،مشتری استحقاق بدل آن را (مثل یا قیمت) خواهد داشت.(حکیم ۱۴۱۳، ۲۶۵ ) ولی هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت به نظر برخی از فقهای شیعه مشتری حق مراجعه به فروشنده جهت استرداد ثمن را نخواهد داشت،ولی گروه دیگری از فقها در این فرض بین صورت بقاء عین ثمن وتلف آن قائل به تفصیل شده و گفته اند: در صورت بقاء عین ثمن ،مشتری حق رجوع به فروشنده را جهت استرداد ثمن خواهد داشت زیرا سبب قانونی برای انتقال مالکیت عین ثمن موجود،از سوی مشتری به فروشنده وجود ندارد مگر بیعی که به شکل فاسد بین طرفین واقع شده است و از آنجایی که بیع فاسد اثری در تملک ندارد از این رو مشتری می تواند عین ثمن را استرداد کند.ولی در صورتی که عین ثمن تلف شده باشد و مشتری نیز به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت حق مراجعه به فروشنده را نخواهد داشت زیرا عمل مشتری در حقیقت نوعی تسلیط از سوی مشتری است که باعث مالکیت فروشنده نسبت به ثمن خواهد شد. نظریه فوق از سوی شیخ انصاری این گونه تقویت شده است که:دلیل ضمان فروشنده نسبت به ثمن ممکن است یکی از دو امر باشد: ۱- قاعده ی ضمان ید(قاعده علی الید) ۲-اقدام فروشنده نسبت به ضمان ثمن،و آنگاه برهر دو دلیل احتمالی چنین ایراد می کند که: اولاً قاعده علی الید در موارد امانات از قبیل ودیعه و عاریه تخصیص خورده است و اگر موارد امانات از عموم قاعده خارج باشد ،خروج مورد بحث از عموم قاعده مزبور به طریق اولویت خواهد بود ،زیرا در مورد امانات تسلط امین بر مال مورد امانت مقید بر حفظ مال و عدم تصرف و اتلاف آن می باشد، در حالی که در مورد بحث تسلیط فروشنده بر ثمن از ناحیه خریدار محدود به هیچ قید ،و مشروط به هیچ شرطی نیست از این رو خروج مورد بحث از تحت عموم قاعده علی الید به طریق اولویت خواهد بود. ثانیاً؛ در مورد بحث بایع اقدام بر ضمان ثمن در مقابل مال خود نکرده است بلکه فروشنده در حقیقت اقدام به قبض ثمن بدون تضمین کرده است. نظریه ی فوق از سوی فقیهان متأخر(شیخ انصاری) مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا تسلیم ثمن از ناحیه ی خریدار به فروشنده یک تسلیط مجانی و ابتدائی نیست بلکه این تسلیم ادامه ی معامله واقع شده بین طرفین است و در حقیقت این تسلیم به انگیزه ی وفاء به عقد بیع واقع شده بین طرفین انجام می گیرد،هرچند که فروشنده خود را به ناروا مالک مبیع قلمداد می کند و مشتری نیز به این امر واقف است ولی این قصد ناروا سبب مجانی بودن تملیک نخواهد بود،از این رو قیاس این مورد به موارد استیمان صحیح نیست و بنابراین قاعده ی ضمان ید(قاعده علی الید)در مورد بحث به قوت خود باقی است و مشتری حق مراجعه به بایع جهت استرداد بدل ثمن تلف شده را خواهد داشت.(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۸) نتیجه این خواهد بود که همگام با گروهی از فقها ی امامیه،(شیخ انصاری، نجفی) می توان بر این عقیده بود که مقتضای قاعده ی ضمان ید این است که مشتری در تمام فروض و حالات می تواند برای استرداد ثمن به بایع رجوع کند خواه مشتری عالم به عدم استحقاق غیر نسبت به مبیع باشد یا خیر و نیز أعم از اینکه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد،زیرا بیع واقع شده اثری در تملک ندارد و مقتضای قاعده ی علی الید نیز ،ضمان بایع نسبت به ثمن دریافتی خواهد بود. در فرض بطلان بیع به علت مستحق للغیر در آمدن مبیع، بایع ضامن درک مبیع بوده و دو تکلیف دارد: یکی رد ثمن اعم از این که مشتری عالم یا جاهل به بطلان بیع بوده باشد و دوم تکلیف بایع به پرداخت غرامات مشتری جاهل به بطلان بیع. به دلیل افزایش تصاعدی قیمت املاک و کاهش ارزش پول، استرداد مثل ثمن و محدود کردن غرامات به مصداقهای مذکور در کتب فقها مانند عوض منافع مستوفات و غیر مستوفات که مالک از مشتری دریافت کرده، مشتری را در وضعیتی خطرناک قرار می دهد زیرا از یک طرف مثل ثمن، قدرت خرید سابق را ندارد و از سوی دیگر مشتری توان خرید معادل مبیع را از دست داده است. در جهت مقابل بایع فضولی از پول مشتری استفاده کرده و به زیان وی دارا شده است وهمین امر راه سوء استفاده در معاملات املاک را باز کرده است، عدالت ظلم به مشتری را روا نمی بیند. انصاف به جبران آن حکم می کند و عرف آن را ضرر مسلم می داند. .(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۲۰۱) ب) ضمان درک نسبت به مبیع قانون مدنی در بحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان ضمان درک در ماده ۳۹۰ مقرر داشته است: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلی یا جزیی، مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است، اگرچه تصریح به ضمان نشده باشد». در ماده ۳۹۱ قانون مدنی نیز تصریح شده است:«در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده ی غرامات وارده بر مشتری نیز برآید». از دو ماده معلوم می گردد ضمان درک ویژه ی عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد و فروشنده در مقام ایفای تعهد، مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع به خریدار تسلیم نماید، مقرارت ضمان درک جاری نخواهد شد، چه آنکه انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه نیست بلکه دنباله ی تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع مالکیت خریدار را تأمین نماید. اما اگر مال غیر را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به تعهد خود به درستی عمل نکرده است،پس خریدار می تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای وی باشد از دادگاه بخواهد.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۲۲) از طرف دیگر در قانون مدنی ایران، ضمان درک از آثار بیع صحیح به حساب می آید و مبنای قراردادی می یابد نه از آثار عقد فاسد.چنانکه مقنن در ماده ۳۶۲ ق.م به این مهم تصریح کرده و ضمان بایع و مشتری نسبت به درک مبیع و ثمن رابه همراه انتقال ملکیت عوضین و الزام به تسلیم مبیع و تأدیه ی ثمن در شمار آثار بیع صحیح ذکر کرده است. براین اساس ضمان درک مبنای قراردادی یافته و از عقد بیع ناشی می شود. اما به لحاظ سابقه ی امر در فقه و تأمل در سایر مواد قانون مدنی ایران این نظر صحیح به نظر نمی آید و فقیهان برای ضمان درک مبنای قراردادی قائل نیستند، چه آنکه تحقق ضمان درک فروشنده و الزام او به رد ثمن و پرداخت خسارت به محض عدم تنفیذ مالک و بطلان بیع است. وانگهی مبنای قراردادی قائل شدن برای ضمان درک با مواد دیگر خود قانون در تعارض است. مثلاً در ماده ی ۳۹۳ ق.م آمده است :«راجع به زیادتی که از عمل مشتری در مبیع حاصل شده باشد مقررات ماده ۳۱۴ مجری خواهد بود». ماده ی ۳۱۴ نیز از احکام مربوط به غصب است که زیر مجموعه ضمان قهری است. از سوی دیگربه رغم وحدت موضوع در ماده۲۶۳ و۳۹۱ قانون مدنی ،قانونگذار ضمان درک را از آثار بیع صحیح برشمرده است( ماده ۳۹۱) ولی ضمان بایع فضولی را نسبت به رد ثمن و پرداخت غرامات را در بحث معامله باطل و رد شده آورده است (ماده۲۶۳) که قابل توجیه به نظر نمی رسد.(باقری ۱۳۸۸،۲۶) بنابراین همانطور که برخی از اندیشمندان اظهار داشته اند بهتر این است که قانون مدنی ضمان درک رانتیجه ی فساد معامله وناشی ازحکم قانون بداند نه از آثار بیع درست.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۲۲) مسئولیت ناشی از ضمان درک یک مسئولیت قرار دادی است یا یک مسئولیت مدنی؟ به استناد ماده ۳۹۰ بر فرض که مبیع مستحق للغیر در آید بایع فضولی مکلف به استرداد ثمن و جبران خسارت وارده (ضمان درک حادث) است. وقتی بیع فضولی باشدولی ثابت شود مبیع در مالکیت دیگری قرار داشته قانون مسئولیت مدنی آن را غیر نافذ می داند و به دلیل عدم تنفیذ وضعیت عقد به بطلان تغییر می یابد و همین سبب می شود که بایع در قبال مشتری مکلف به استرداد ثمن باشد که از آن تحت عنوان ضمان درک یاد می شود و اگر مشتری جاهل به فضولی بودن بیع باشد نسبت به خساراتی که وارد شد ضامن خواهد بود که اصطلاحاً ضمان درک حادث می گویند. در این جا سئوال مطرح می شود که مسئولیت بایع در فرض ضمان درک یک مسئولیت قراردادی است یا مسئولیت قهری قلمداد می شود؟ پاسخ: دکترحسن رحیم زاده معتقدند که شاید به ذهن برسد که با توجه به اینکه معامله فضولی غیر نافذ قلمداد می شود و در فرض عدم تنفیذ باطل می شود بنابراین ضمان درک به عنوان یک مسئولیت قهری بر عهده بایع قرار می گیرد. در پاسخ باید گفت بنابراین ظاهر را در نظر داشت اگر ماده ۳۶۲ ق. م را ملاحظه کنید در این ماده ضمان درک از آثار عقد بیع صحیح دانسته نشده حقوقدانان به این ماده ایراد می گیرند که چرا ضمان درک که ناظر به وضعیت عقد باطل است به عنوان اثر عقد صحیح قلمداد شده فی الواقع پاسخ توجه به این نکته است که شرط ضمان درک یک شرط استقلالی است وزمانی قابل استناد قرار می گیرد که عقد به دلیل فضولی بودن و عدم تنفیذ آن باطل شود به عبارت دیگر هنگامی که عقد بیع واقع می شود فی الواقع دو تعهد که مستقل از یکدیگرند ایجاد می شوند با استناد به یکی از ای تعهدها دیگر قابل استناد نیست. اگر بیع صحیح باشد بحث ضمان در منتفی است ولی اگر بیع به دلیل فضولی بودن باطل شود تعهد اول یعنی انتقال مالکیت اجرا نمی شود موقع اجرای تعهد دوم است بنابراین ضمان درک به عنوان یک شرط بنایی و استدلالی پذیرفته می شود. شما اگر مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ قانون مدنی را ملاحظه کنید همین نکته را بیان می دارد در ماده ۲۲۰ تصریح شده که که عقود نه تنها متعاملین را ملزم به مفاد قرارداد می داندبلکه ملزم به عرف و عادت و برای طرفین هم خواهد خواهد بود پس این الزام یک الزام قراردادی است. مسئولیت ناشی از ورود خسارت در فرض جهل مشتری به فساد بیع فایده ی همین نکته است که این مسئولیت قهری است چون اگر شخص بداند که مبیع مستحق للغیر می باشد و آن را خریداری کند در این حالت دیگر حقی برای جبران خسارت ندارد. بایع ضمان درک مبیع است پس او مکلف است ثمن را مسترد سازد چون مالکیت قانونی نسبت به آن ندارد. اگر منظور از عدم مسئولیت نداشتن کامل مسئولیت باشد باطل است و اگر محدود گردن مسئولیت باشد قبول است. ۱-۳-۱- مبنای حقوقی ضمان درک دردیدگاه فقیهان چنانچه کسی درعقد فاسدی که گمان صحت آن می رفته،مالی را گرفته باشد،غاصب محسوب شده،و ضمان او همان ضمان غاصب است و تفاوتی نمی کند که به فساد عقد آگاه باشد یا جاهل. در فقه اسلامی ضمان درک مبیع مبنای قراردادی ندارد و از آثار عقد فاسد شمرده می شود. از این رو فروشنده ی فضولی که ثمن را از خریدار دریافت نموده است در صورت رد بیع به وسیله ی مالک، غاصب تلقی شده و مشمول قاعده ی ید و خصوصاً قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» می شود. ممکن است پرسیده شود عقد فاسد چگونه می تواند ضمان آور باشد؟ مگر با رد مالک، عقد فضولی باطل ومعدوم نمی شود؟ پس چگونه امر باطل و معدوم،ضمان را ایجاد می کند؟ در پاسخ به این پرسش گفته شده است که عقد فاسد علت تامه ضمان نیست،بلکه تحقق ضمان منوط به قبض مال است و اینکه عقد فاسد،سبب ضمان تلقی شده به خاطر این که عقد فاسد،منشاء قبض مال شده است یا عقد فاسد سبب حکم به ضمان، به شرط قبض بوده است.یعنی عقد فاسد در ردیف اسباب ضمان قرارمی گیرد،زیرا عقد فاسد،منشاء و سبب قبض بوده و قبض هم ضمان را ایجاد کرده است.(باقری ۱۳۸۸، ۳۲ ) ۱-۳-۲-قلمرو ضمان درک در صورت بطلان بیع، اگر مشتری ثمن را تأدیه نکرده باشد می تواند از پرداخت امتناع کند زیرا با بطلان بیع آثار آن از جمله تعهد مشتری به تادیه ثمن منتفی می شود و اگر مشتری ثمن را کلاً یا جزئاً تأدیه کرده باشد؛ حق استرداد ثمن را خواهد داشت. در استحقاق مشتری به استرداد ثمن، تفاوتی نمی کند که مالک واقعی عین مبیع یا بدل آن را، در صورت تلف، از مشتری اخذ نموده یا این که هنوز عین مبیع در ید غاصبانه مشتری موجوداست و یا مثل یا قیمت مبیع تالف را هنوز مالک مطالبه نکرده باشد زیرا دلیلی برای تملک ثمن از سوی بایع وجود ندارد مضافاً بر آن که در عقد باطل میان ثمن و مثمن رابطه تقابل نیست تا تأدیه یکی منوط به تسلیم دیگری باشد. همچنین در تکلیف بایع به استرداد ثمن فرقی نمی کند که بایع به بطلان بیع آگاه بوده یا بدان جاهل بوده است، همچنان که در علم و جهل مشتری به بطلان بیع تفاوتی نیست. قانون مدنی نیز در مواد ۳۹۱و۳۲۶ قانون مدنی تکلیف بایع به استرداد ثمن را به نحو صریح پیش بینی کرده است زیرا مشتری در تادیه ثمن قصد هبه یا اباحه مجانی یا اعراض نداشته است و به قصد تحصیل ملکیت مال غیر اقدام به پرداخت ثمن نموده است. با بطلان بیع تملک ثمن از سوی بایع از مصادیق دارا شدن ناعادلانه و اکل مال به باطل است. یکی از شرایط وفای به عهد وحدت موضوع تعهد و موضوع تادیه است. همان گونه که متعهد نمی تواند متعهدٌ له را به قبول چیز دیگری جز موضوع تعهد مجبور کند هر چند از نظر ارزش معادل یا بالاتر باشد(ماده۲۷۵ ق.م) از جهت مقابل نیز متعهدٌ له نمی تواند متعهد را مجبور به پرداخت چیز دیگری به جای موضوع تعهد کند. در این امر تفاوتی نیست که موضوع تعهد انتقال و تسلیم مال معین یا مصداق مال کلی یا انجام یا ترک عمل باشد. با وجود این التزام بایع به استرداد مثل ثمن، که مال کلی محسوب می شود، با توجه به کاهش ارزش پول و افزایش نرخ تورم، به ویژه در سال های اخیر مشتری را در وضعیت نامناسبی قرار می دهد و دریافت مثل ثمن غالباً مشتری را به استیفاء حقوق کامل خود از حیث ثمن نایل نمی کند. به همین جهت این پرسش مطرح است که آیا دادگاه می تواند بایع را به پرداخت مبلغ اضافه بر ثمن و از باب کاهش ارزش پول و نرخ تورم محکوم کند یا خیر؟ – اندیشه های حقوقی و رویه قضایی الف ) موضع اداره حقوقی اداره حقوقی درنظریه ۱۷۹/۷-۵/۲/۱۳۸۱ در خصوص ثمن و غرامات در ضمان درک بایع معتقد است:« با توجه به مواد ۳۹۰و۳۹۱ قانون مدنی، در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض مبیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن، چنانچه مشتری جاهل به فساد معامله باشد، غرامت وارده به او را نیز بپردازد. غرامت وارده به مشتری علی الاصول خسارات و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل می شود نظیر مخارج دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن و شامل افزایش قیمت نمی گردد. در خصوص نظریات مختلفی که در مورد جبران ضرر و زیان وارده بر خریدار ابراز می گردد، علاوه بر آن که موضوع متنازع فیه، عقد بیع است و عقد بیع تابع مقررات قانون مدنی است اصولاً خسارات موضوع مواد۵۱۵و۵۲۲ ق.آ.د.م. ۱۳۷۹ فقط در محدوده همان مواردی است که در این مقررات به آن اشاره شده قابل بررسی است و هیچ یک از این موارد، غرامت مورد نظر ماده۳۹۱ قانون مدنی نیست» مفاد این نظریه در نظریات ۸۳۷۵/۷-۱۶/۱۰/۸۲، ۸۵۲/۷-۱۴/۲/۸۳ و۶۷۴۷/۷-۱۳/۳/۸۲ اداره حقوقی قوه قضائیه تکرار شده است. ب) موضع رویه قضایی برخی از محاکم با توجه به مثلی بودن پول و وجود شبهه ربا در اخذ مبلغی مازاد بر ثمن، تنها به محکومیت بایع به استرداد مقدار ثمن قراردادی اعتقاد دارند چنان که شعبه ۲۱ دیوان کشور در رای شماره۶۱۹/۱۲ مورخ۷/۱۱/۷۲ حکم دادگاه بدوی که بایع فضولی(خوانده) را علاوه بر رد ثمن به پرداخت مبلغی مازاد بر آن محکوم کرده است واجد ایراد قضایی تشخیص داده و حکم به نقض آن صادر کرده است. در مقابل شعبه ۳۳ دادگاه عمومی مشهد در دادنامه شماره ۱۴۷/۱۴۷-۲۶/۷/۸۳ با این استدلال که«… مبلغ پرداخت شده از سوی خواهان در زمان وقوع عقد بیع نماینده ارزش پول زمان معامله بوده و با ابطال بیع خواهان استحقاق دریافت همان مبلغ را با توجه به تغییر ارزش وجه رایج دارد و با اخذ ملاک در نحوه پرداخت(وجه رایج) دعوی خواهان وارد تشخیص و دادگاه مستنداً به مواد۳۲۵،۳۹۰و۳۹۱ قانون مدنی و مواد۱۹۸، ۵۱۵و۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی خوانده را به پرداخت نود و دومیلیون ریال ثمن مبیع با توجه به شاخص بهای تورم بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در یوم الاداء …. محکوم می کند». ج) موضع شورای نگهبان و قانونگذار شورای نگهبان در پاسخ مورخ۳/۱۰/۶۲، دریافت خسارت تاخیر تادیه موضوع مواد۷۱۲و۷۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب۱۳۱۸ را به نظر اکثریت فقها مخالف موازین شرعی شناخت و در نظریه مورخ۱۲/۴/۶۴ مواد۷۱۹ تا۷۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب۱۳۱۸ و دیگر موادی را که به گونه ای پراکنده در قوانین در زمینه خسارت تاخیر تادیه پیش بین ی شده اند خلاف شرع دانست. همچنین شورای نگهبان در نظریه ۱۴/۱۰/۶۷ آن بخش از ماده۳۴ قانون ثبت و تبصره های۴و۵ آن و مواد ۳۶و۳۷ آیین نامه اجرایی ثبت که خسارت تاخیر تادیه را تجویز کرده است خلاف موازین شرع دانست و «مطالبه مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تاخیر تادیه چنانچه حضرت امام( مد ظله) نیز صریحا به این عبارت( آنچه به حساب دیرکرد تادیه بدهی گرفته می شود ربا و حرام است) اعلام نموده اند جایز نیست و احکام صادره بر این مبنی شرعی نمی باشد…» مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام با نام« قانون نحوه وصول مطالبات بانکها» مصوب۱۳/۱۲/۶۸ کلیه محاکم و دوایر اجرای ثبت را به رسیدگی به صدور حکم و وصول مطالبات بانکها اعم از اصل و هزینه ها و خسارات و متفرعات متعلقه(خسارت تاخیر تادیه، جریمه عدم انجام تعهد و غیره) مکلف نمود. به علاوه در مصوبه تفسیری مورخ۱۷/۱۱/۷۷ مجمع در تفسیر«خسارات» مذکور در تبصره الحاقی به ماده۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک، دارنده چک را مستحق دریافت«خسارت تاخیر تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده» دانست. ماده واحد قانون الحاق یک تبصره به ماده۱۰۸۲ قانون مدنی ۲۹/۴/۷۶ اعلام می دارد:«چنانچه مهریه وجه رایج باشد، متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوی اسلامی تعیین می گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد….» و در نهایت ماده۵۲۲ ق.آ.د.م. مصوب۷۹ اشعار می دارد:« در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر این که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند.» ۱-۳-۲-۱- ضمان درک و حق انتفاع حق انتفاع در ماده ۴۰ ق.م اینگونه تعریف شده است :« حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن در ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد،استفاده کند». حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد،در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری،مجری خواهد بود یا نه؟ در این خصوص ماده ۵۳ ق.م مقرر می دارد :«انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع به غیر نمی شود، ولی اگر منتقل الیه، جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت». همانگونه که ملاحظه می شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیک عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از این رو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده ۴۹۸ ق.م مقرر می دارد:«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود،اجاره به حال خود باقی است…». فقیهان امامیه نیز به عدم بطلان سکنی(که یکی از انواع حق انتفاع است) به سبب بیع ادعای اجماع و یا برخی نیز ادعای خلاف کرده اند.(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۱) ولی باید دانست در صورتی که خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد ماده ۵۳ ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت. مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا ،قاعده ی نفی ضرر و خیار عیب می باشد با این توجیه که فوات منفعت مبیع ، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.(نجفی ۱۴۲۱، ۱۴۷ ؛ شهید ثانی ۱۴۱۳، ۸۹) همچنین به عقیده گروهی[۲] از فقها بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد ،موجب انفساخ حبس مطلق می شود.همچنان که این انفساخ ،در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده ۴۴ قانون مدنی نیز استنباط نمود. با این توجیه که : فروش مالی را که منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می توان رجوع مالک تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود. نتیجتاً مطابق اصول و مواد قانون مدنی و نیز بر پایه ی آراء بسیاری از فقیهان امامیه، بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع دارد ،صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن و خسارات به مشتری نیست و به عبارت دیگر بایع ضامن درک مبیع، در این مورد نمی باشد. .(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۱) ۱-۳-۲-۲- ضمان در ک و حق ناشی از رهن پرسشی که در این مقام خود نمایی می کند این است که آیا مقررات ویژه ی ضمان درک،در زمینه ی فروش مالی که در رهن شخص ثالثی است، نیز جریان خواهد داشت یا خیر؛یعنی : آیا در چنین موردی بایع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتری می باشد یا خیر؟ پاسخ به این سؤال متوقف بر تبیین وضعیت حقوقی بیع رهن( فروش مالی که به رهن گذاشته شده است) می باشد که در این زمینه اختلاف آراء و نظرات وجود دارد. برخی از فقیهان امامیه فروش عین مرهونه را از سوی راهن غیر نافذ دانسته و آن را در حکم بیع فضولی تلقی کرده اند.(حلی ۱۴۰۸، ۳۳۶؛ شهیدثانی ۱۴۱۳، ۱۸۴؛ نجفی ۱۴۲۱، ۱۹۹-۱۹۵) این گروه که اکثریت فقهای شیعه را تشکیل می دهند در توجیه نظریه خود علاوه بر اجماع گفته اند:«هدف و مقصود از رهن،وثیقه ی دین است که این هدف با تسلط مالک بر بیع و غیر آن از تصرفاتی که موجب نقص یا اتلاف مال می شود سازگار نیست».(عاملی ۱۴۱۷، به نقل از جواهرالکلام، ۱۹۵) و نیز برخی چنین استدلال کرده اند که: «رهن وثیقه ی دین مرتهن است و وثیقه در صورتی به صورت کامل تحقق می یابد که راهن از هر گونه تصرفی در عین مرهونه ممنوع گردد و سلطه ی مالکانه ی او (مالک) از آن مال قطع شود تا این امر باعث شود که او به ادا ء دین تحریک شود.(حلی ۱۴۰۸، ۳۳۶؛ شهیدثانی ۱۴۱۳، ۱۸۴؛ نجفی ۱۴۲۱، ۱۹۹-۱۹۵) عده ای نیزعلت ممنوعیت بیع رامزاحمت آن باحق مرتهن که ازقبل موجودشده است ، می دانند .(شیخ انصاری ۱۴۱۰، ۱۸۱) گروه دیگری از فقیهان ،بیع رهن را باطل دانسته و برای آن هیچ موجودیت حقوقی قایل نشده اند. در مقابل دو گروه یاد شده ،برخی از فقها ی معاصر به صحت چنین بیعی فتوا داده اند وآن را صحیح و کامل شمرده اند،وی بعد از نقد اجماع و روایاتی که ممکن است دلیل عدم صحت واقع شود،آورده است که: «مفهوم رهن عبارت است از اینکه عین موقوفه وثیقه ی دین باشد و بیع عین مرهونه مانع این هدف نیست، لذا رهن عاریه صحیح است،در نهایت ممکن است شرط شود که این مبیع آزاد نیست بلکه متعلق حق دیگران است در صورت عدم فک رهن برای مشتری خیار تخلف شرط ثابت باشد بلکه اگر چنین شرطی را هم در عقد مندرج نکنند باز هم عقد بیع صحیح خواهد بود در نهایت مشتری خیار عیب خواهد داشت چرا که وجود حق رهن در مبیع عیب محسوب می شود و در حال بیع صحیح است».(موسوی خوئی ۱۴۱۳، ۲۳۹) به هر حال به نظر اکثریت فقهای شیعه بیع رهن غیر نافذ است و در صورتی که مرتهن آن را امضا نکند باطل و بلا اثر خواهد بود که در این صورت مقررات ضمان درک را می توان بر حق ناشی از رهن نیز سرایت داد. به موجب ماده ۷۹۳ قانون مدنی نیز راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد ولی در این قانون مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن تبیین نشده است از این رو برای تفسیر ماده فوق باید به منبع آن یعنی فقه امامیه رجوع شود. (علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۵) ۱-۳-۲-۳- ضمان درک و حقوق ناشی از اجاره هرگاه موجر عین مستأجره را در زمان اجاره به شخص ثالثی بفروشد آیا چنین بیعی صحیح است یا فاسد؟و آیا فروشنده ملزم به رد ثمن و خسارات به مشتری است یا خیر؟ و به تعبیر دیگر آیا مقررات مربوط به ضمان درک در این مورد مجری خواهد بود؟ ماده ۴۹۸ ق.م در این زمینه مقرر داشته است که: «اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود اجاره به حال خود باقی است،مگر اینکه موجر حق فسخ در صورت نقل را برای خود شرط کرده باشد». در ماده ی فوق هرچند به صراحت به صحت بیع منعقد شده در مورد بحث اشاره نشده است ولی از آنجایی که حکم ماده ی فوق مقتبس از فقه امامیه است و فقها در این مورد حکم به صحت بیع مزبور کرده اند(حلی ۱۴۰۸ ۴۱۳؛ شهید ثانی ۱۴۱۳، ۲۵۴؛ نجفی ۱۴۲۱، ۲۰۶٫ حلی ۱۳۸۷، ۲۴۵) و از نظر تحلیلی نیز می توان گفت که مالکیت عین و مالکیت منافع دو امر مستقل و مجزا از یکدیگرند و موضوع بیع، مالکیت عین وموضوع اجاره ،مالکیت منافع است ،بنابراین بین این دو هیچ تنافی و تعارضی وجود ندارد(حسینی عاملی ۱۴۱۹، ۷۵)بنابراین بیع و اجاره در مورد بحث صحیح و نافذ هستند و مبیع در زمان اجاره به صورت مسلوب المنفعه به خریدارمنتقل می شود. آری در صورت جهل مشتری به این امر (در اجاره بودن مبیع) وی اختیار خواهد داشت که بیع را فسخ کند.برخی از روایات وارده از معصومین (ع) نیز بر صحت بیع منعقده دلالت دارند از میان فقها تنها علامه در کتاب (ارشاد الاذهان) تمایل به بطلان بیع منعقد شده در مورد بحث پیدا کرده است باری با توجه به اجماع فقیهان و حکم ماده ۴۹۸ ق.م می توان بر این نظر بود که از نظر قانونی نیز مقررات ضمان درک در زمینه حق ناشی از اجاره مبیع مجری نخواهد بود. نتیجه اینکه قلمرو ضمان درک از نظر قانون مدنی و فقه امامیه منحصر به مواردی است که ثمن یا مبیع عین معین بوده و بیع به علت مستحق للغیر بر آمدن ثمن یا مبیع باطل باشد.(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۵-۱۱۶٫) ۲-۳-ضمان معاوضی زمانی که طرفین معامله عقد بیعی را منعقد می کنند، به محض تحقق این عقد، ثمن و مثمن به ترتیب از مالکیت بایع و مشتری خارج و به طرف دیگر منتقل می شود، با این مالکیت و طبق قواعد عمومی معاملات چون که هر مالکی در اموال و املاک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع را دارد پس به طریق اولی خسارت و تلف عین و منفعت مال هم بر عهده خودش خواهد بود اما می دانیم که طبق قاعده مشهور فقهی “کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه” تلف مبیع قبل از تسلیم بر عهده بایع خواهد بود و حتی اگر مشتری ثمن را به بایع تسلیم داده ، حق استرداد آن را خواهد داشت، در نگاه اول به این قاعده به ظاهر این حکم با تملیکی بودن عقد بیع سازگار نیست، دلیل امر هم معلوم است زیرا لازمه تملیک انتقال ضمان معاوضی مبیع به مالک و عدم مسئولیت بایع است، حال چگونه می توان تملیکی بودن عقد بیع را با قاعده مشهور ضمان معاوضی جمع کرد؟ مشهور فقها در توجیه قاعده می گویند که عقد بیع لحظه ای قبل از تلف منفسخ می گردد و مالکیت کالا یا مبیع مجدداً به بایع منتقل می شود خوب این نظر از آن جهت که زمانی ثمن و مثمن معامله (عوضین) باقی است و هنوز دچار تلف نشده است و امکان تسیلم آن وجود دارد و طرفین می توانند عوضین را مبادله نمایند، درست به نظر می رسد در اینجا عقد از کمال صحت بر خوردار است اما در مواقعی که یکی از عوضین تلف شود و به طریق اولی امکان تسلیم آن هم از بین رود و وجود نداشته باشد، در اینجا بیع منفسخ خواهد شد و مثمن به مالک اصلی آن که همان بایع است بر می گردد. لذا با منفسخ شدن عقد بیع رابطه حقوقی که بین بایع و مشتری بوده نیز از بین خواهد رفت و همانطوری که بایع توانایی تسلیم مبیع را ندارد به طریق اولی مشتری نیز تعهدی نسبت به پرداخت ثمن معامله نخواهد داشت، لذا این استدلال تعارض موجود را رفع می کند در واقع با انفساخ عقد عوضین به مالک قبلی باز گشت داده می شود پس در نتیجه تلف کالا یا مبیع در ملک مالک خود روی داده و ضمانی بر مشتری نخواهد بود، لذا آنگونه که بعضی از حقوقدانان می فرمایند، در عقد بیع و عقود معاوضی تعهد طرفینی است و هر یک از دو عوض حیات حقوقی و نفوذ خود را از دیگری می گیرد، بنابراین چنانچه یکی از دو، تلف شود تعهد به پرداخت دیگری نیز از بین خواهد رفت. کسی که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف می گردد و لذا تلف مبیع در اثر حادثه قهری بر فروشنده تحمیل می شود ،اجرای این قاعده اختصاص به عقد بیع ندارد بلکه در تمام عقود معاوضی قابل اجراست ؛زیرا تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری می شود(کاتوزیان ۱۳۸۷، ۱۶۷ به بعد) بنابراین می توان گفت که ما قبول داریم بیع موجب تملیک و به تبع آن موجب انتقال ضمان معاوضی است،اما در عقود معاوضی صرف انتقال یافتن مال هدف اصلی نیست بلکه رسیدن به آن هدف نهایی در معامله است و لذا با تلف یکی از عوضین تعهد مقابل نیز ساقط خواهد شد، در واقع با از بین رفتن یکی از عوضین، موضوع آن نیز از بین می رود لذا بقای آن منوط بر بقای موضوع عوضین است، در واقع با از بین رفتن موضوع عقد می توان گفت که عقد هم منفسخ خواهد شد.(بند سوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران) ۲-۳-۱- مبنای حقوقی ضمان معاوضی گفته شد که در اثر بیع برای طرفین تعهدی ایجاد می شود که به موجب آن فروشنده و مشتری در مقابل یکدیگر ضامن و مسئول شناخته می شوند، بایع متعهد بر تسلیم مثمن به مشتری و مشتری متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده خواهد شد،که این نوع تعهد مشهور به ضمان معاوضی است که با تسلیم و تحویل مثمن به مشتری ،این ضمان از فروشنده به مشتری منتقل می شود و مشتری حق هرگونه تصرف در مال خود را دارد و احیانا اگر تلف هم کرد از آن خودش است وبرای دیگری هیچ ضمانتی نیست دلیل هم از بدیهیات است چون بعد از تسلیم مثمن به مشتری و تسلیم ثمن به فروشنده ، مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار و مالکیت ثمن از مشتری به فروشنده منتقل خواهد شد ، اما چنانچه مبیع قبل از تسلیم به مشتری در ید بایع تلف شود ،اینکه ضمان معاوضی مبیع به مشتری منتقل شده یا نه دیدگاه هایی وجود دارد که بعضا با هم اختلاف دارنند که ما به آن اشاره می کنیم؛ ۱- انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی شود ، بلکه نقل و انتقال منوط به تسلیم کالا به خریدار و ثمن به فروشنده است که تاقبل از آن ، انتقال مال و ضمان معاوضی مبیع به خریدار صورت نمی گیرد . مطابق بیان برخی از فقها ملکیت حاصل در اثر عقد بیع و دیگر معاوضات از دو جزء تشکیل یافته است : عقد و قبض؛به عبارت دیگر ملکیتی که در معاوضات انتقال می یابد به محض وقوع عقدناقص و متزلزل است و زمانی کامل و مستقر می شود که قبض و تسلیم هم صورت خارجی پیدا کند و مبیع به تصرف مشتری درآید.(بجنوردی ۱۳۷۶، ۷۵) پس با دقت در این نظر می توان گفت که به موجب این نظریه هرگاه مبیع قبل از تسلیم به مشتری،در اثر فورس ماژور تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و مشتری هیچگونه مسئولیتی در برابر بایع نسبت به پرداخت ثمن معامله ندارد؛چون که مثمن یا مبیع با وجود انعقاد عقد همچنان در ملک بایع است و در اثر عدم تسلیم به مشتری انتقال صورت نگرفته است(کاتوزیان ۱۳۶۸، ۲۰۴) ۲- مالکیت به صرف انعقادعقد بیع به خریدار منتقل نمی شودولی باوجود این ضمان معاوضی یا مسئولیت تلف مبیع قبل از قبض با خریدار است؛ زیرا به موجب عقد بیع فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار نماید و مشتری هم از سود و منافع احتمالی آن بهره مند می شود باید زیان و ضرر ناشی از تلف را نیز تحمل کند. دراین نظریه اگر چه تا قبض و اقباض انجام نگیرد مالکیت خریدار به طور قطعی محقق نمی شود ولی به لحاظ اینکه در صورت قبض ، خریدار از منافع مبیع بهره مند می شود تلف قبل از قبض نیز بر عهده او قرار می گیرد و باید ثمن معامله را به فروشنده تحویل دهد، در فقه اهل سنت بخصوص فقه مالکی و حنبلی همین مبنا مورد توجه است . فقهای عامه با استناد به قاعده” من له الغنم فعلیه الغرم” گفته اند : هر کس از سود چیزی برخوردار شود باید خسارت وارده بر مبیع را هم برعهده بگیرد.( لطفی ۱۳۸۵،۱۳۹) ۳- نظر سوم که قانون مدنی ایران آن را برگزیده است مقرر می دارد : زمانی که قراردادی بین طرفین ایجاد می شود ، انتقال مالکیت صورت می گیرد و مثمن به مشتری و ثمن به بایع تعلق می یابد لذا قبض کردن همانطوری که در بالا گفته شد شرط صحت عقد بیع نخواهد شد. اما تا زمانی که تسلیم مبیع حاصل نشده ، خطرات ناشی از نقصان و تلف مبیع (ضمان معاوضی) برعهده مشتری خواهد بود پس به طریق اولی در زمان تلف قبل از تسلیم اگر فروشنده ثمن را به بایع تحویل داده باشد حق استرداد کل آن را خواهد داشت همچنین اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرده باشد ، تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت. این نظریه، در بین فقهای امامیه مشهور است و برای همین است که قانونگذار ما در ماده ۳۸۷ قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده و مقرر کرده است؛اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ،تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود. ۲-۳-۲- قلمروضمان معاوضی در حقوق ایران عقد بیع یکی از عقود تملیکی است، بیشتر حقوقدانان در تعریف عقد تملیکی گفته اند؛ عقد تملیکی عقدی است که موجب انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر می شود اما در مقابل برخی از حقوقدانان این تعریف را کامل ندانسته و خود به تأسیس تعریفی به قرار ذیل دست زده اند: عقد تملیکی عقدی است که موجب ایجاد و یا انتقال حق عینی می گردد و با توجه به این عقد عقد تملیکی را به دو دسته تقسیم کرده اند: ۱- عقد تملیکی موجد حق عینی: در قانون مدنی چهار عقد وجود دارد که اثر اصلی آنها ایجاد حق عینی برای طرف قرارداد می باشد.این چهار عقد عبارتند از : عقد موجد حق انتفاع، عقد وقف، عقد موجد حق ارتفاق و عقد رهن. ۲- عقد تملیکی ناقل حق عینی:با بررسی قراردادهای موجود در قانون مدنی به نظر می رسد که در تمامی عقودی که موجب انتقال حق عینی می شود حق مالکیت، موضوع عقد می باشد این قراردادها عبارتند از: بیع، معاوضه، اجاره، قرض، هبه، وصیت تملیکی(شهبازی ۱۳۸۴، ۶۳). عقد بیع به موجب ماده۳۳۸ قانون مدنی عقدی تملیکی و معوض است،بنابراین طبق بند اول ماده ۳۶۲ قانون مدنی با تحقق عقد بیع ملکیت مبیع به خریدار و ملکیت ثمن به فروشنده منتقل می شود. و همچنین به استناد بند سوم و چهارم همین ماده عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع و مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می کند، این عمل حقوقی مشهور به قبض و اقباض است و همچنین عبارت تسلیم نیز مفید همین معنا را دارد، حال می خواهیم بررسی کنیم که آیا قبض شرط صحت عقد بیع است یا نه؟قبض در عقد بیع تکلیفی است که ناشی از عقد بیع است که بعد از تحقق عقد به وجود می آید بنابراین نهاد قبض هیچ تاثیری در ایجاد و تحقق عقد بیع ندارد،اما در مقابل، قبض شرط صحت بعضی از عقود است که عبارتند از: ۱– وقف: وقف بدون قبض تحقق پیدا نمی کند چنانکه در ماده ۵۹ قانون مدنی مقرر گردیده است: اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند و همچنین ماده ۶۱ قانون مدنی مقرر می دارد : وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند؛ ۲- حبس: در حکم وقف است و مطابق ماده ۴۷ قانون مدنی در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است؛ ۳-هبه: ماده ۷۹۸ قانون مدنی مقرر می دارد : هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب اعم از اینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.پس هبه نیز خواه معوض یا غیر معوض باشد قبض شرط اساسی آن می باشد؛ ۴-رهن: ماده ۷۷۲ قانون مدنی مقرر می دارد، مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود،ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست؛ ۵- قرض: در قانون مدنی تصریحی به شرط بودن قبض در قرض نشده و در مقام تعریف قرض در ماده ۶۴۸ به جای دادن مال تعبیر به تملیک شده و در موارد دیگر نیز ذکری از آن نشده است و این ناشی از عدم تنبه قانونگذار و قصور در تعبیر بوده و یا از جهت وضوح ،تعرضی به آن نشده و گرنه مسئله توقف حصول ملک در مورد قرض به قبض اتفاقی بوده و در آن حرفی نیست حتی بعضی تصرف مقترض را نیز بر آن اضافه کرده اند(بروجردی ۱۳۸۰، ۲۲۰) اما در مقابل جناب دکتر کاتوزیان قرض را رضایی می داند و می فرمایند دلیلی بر این که قبض شرط صحت آن باشد در قوانین وجود ندارد(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۴۲۸) -۶ بیع صرف: ماده ۳۶۴ قانون مدنی مقرر می دارد: در بیع خیاری، مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است (مثل بیع صرف) انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع. پس با مطالعه مواد قانون مدنی به خوبی پی می بریم که در عقد بیع قبض شرط صحت و یا شرط اساسی تحقق آن نیست. علت اینکه وارد بحث قبض شدیم این بود که قسمت آخر ماده ۳۸۷ قانون مدنی را بررسی کنیم که اشاره به قبض حکمی دارد ، تسلیم مبیع انواعی دارد که عبارتند از : الف-تسلیم عملی:دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انجام تصرفات و انتفاعات باشد؛ ب-تسلیم حکمی: که به هشت قسمت تقسیم می شود:۱-تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض(مبیع عین معین است)۲-ابقاءید بایع بر مبیع بوسیله مشتری تحت عنوان اجاره-عاریه بدون اینکه بایع تخلیه کند(مبیع عین معین است)۳-تهاتر(در مبیع کلی)۴-ضمان نقل ذمه به ذمه(در مبیع کلی)۵-حواله(اگر مبیع کلی باشد)۶-تبدیل تعهد(مبیع عین معین و کلی)۷-ابراء(مبیع کلی)۸-مالکیت ما فی الذمه(مبیع کلی)( اعظمی، ۱۳۸۵، ص ۶)پس قسمت آخر ماده ۳۸۷ قانون مدنی که مقرر می دارد«:…مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد و…» انصراف به تسلیم حکمی دارد که طبق این حکم ضمان از بایع به مشتری منتقل می شود. بنابراین با وجود این که در حقوق ایران عقد بیع تملیکی است ولی اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار در اثر قوه قهریه و یا حادثه ای تلف شود تلف از آن فروشنده است و وی باید ثمنی که در برابر مال تلف شده یا مثمن گرفته به خریدار پس دهد این مسئولیت تلف در حقوق ایران تحت عنوان ضمان معاوضی مشهور است. آیا این انفساخ نتیجه تراضی و از آثار معاوضه است یا حکمی خلاف قاعده؟ حکم ماده ۳۸۷قانون مدنی موافق یا مخالف قواعد کلی حقوقی؟ آیا ماده ۳۸۷ ناشی از اراده مشترک طرفین و در زمره قواعد کلی معاملات است یا حکمی استثنایی است؟ در این مورد اختلاف نظر شدیدی بین حقوقدانان مطرح است: الف) برخی از حقوقدانان حکم این ماده را موافق قاعده می دانند زیرا مشتری از آن جهت اقدام به تأدیه ثمن یا تعهد به تأدیه آن می کند که علاوه بر مالک شدن مبیع ، آن را به تصرف خود درآورد و در صورتی که قبل از تسلیم تلف شود خریدار هرگز به منظور اصلی خود نمی رسد پس ورود خسارت تلف به بایع با قواعد حقوقی مطابقت دارد، لذا اگر ما این نظر را تایید کنیم باید حکم ماده را به عقود معاوضی دیگر هم مخصوصا عقد اجاره، قرض،صلح،تلف ثمن پیش از قبض، نیز تسرّی دهیم و مختص به مبیع و عقد بیع ندانیم.از میان حقوقدانان جناب دکتر کاتوزیان این نظر را قبول دارنند و حکم ماده ۳۸۷ را موافق قاعده و نتیجه تراضی و از آثار معاوضه می دانند بنابراین ایشان حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی را در مورد تلف ثمن پیش از قبض نیز قابل اجراء می دانند و به هر عقد تملیکی و معاوضی نیز سرایت می دهندو همچنین تراضی بر خلاف حکم ماده را هم نافذ می دانند. (کاتوزیان ۱۳۷۷، ۱۳۷) ب)برخی از حقوقدانان هم حکم ماده ۳۸۷را مخالف قاعده می دانند چون که با تشکیل عقد بیع ، مبیع به مالکیت خریدار در می آید و در صورتی که تلف شود ، خسارت آن باید به مالک آن وارد و تحمیل شود و منافع و نمائات آن از آن مالک یعنی خریدار خواهد بود ، با تحقق مالکیت عقد بیع صحیحاً واقع شده است پس طبق قاعده نباید تلف باعث منفسخ شدن بیع گردد پس این حکم خلاف قاعده می باشد بنابراین اگر این نظر را قبول کنیم حکم ماده در مورد عقد بیع آن هم فقط نسبت به تلف مبیع قابلیت اجرا را دارد و در مورد ثمن و سایر معاوضات قابلیت اجرا را نخواهد داشت. ازمیان حقوقدانان اساتیدمحترم جناب دکتر شهیدی (شهیدی ۱۳۷۷، ۴۶ )و دکتر امامی(امامی ۱۳۵۱،۴۵۵؛ عدل ۱۳۴۷، ۴۵۱ ؛به نقل از کاتوزیان ۱۳۸۴، ۳۰۵) این نظر را قبول دارند. و به نظرمی رسد نظریه دوم نظریه قابل قبولی بوده و به مراتب می تواند آن را یک نظر مشهور قلمداد کرد. برای اینکه حکم ماده ۳۸۷ به بوته عمل برسد شرایطی باید فراهم شود لذا در این بند به بررسی و تحقیق در این مورد می پردازیم. ۱- مبیع باید در هنگام تلف عین معین و یا کلی در معین باشد؛ این موضوع در ماده ۳۸۷ ق.م. اشاره نشده است ولی می دانیم که در فقه بر شخصی بودن مبیع و لزوم آن تصریح شده است و لذا اگر مبیع کلی باشد خریدار طلبکار است و اگر فردی که در اختیار فروشنده است تلف شود وی موظف است که فرد دیگری را تسلیم خریدار کند و حتی اگر تمام مثمن کلی از بین برود چون پیش از تعیین مبیع تملیک انجام نشده عقد بیع از ابتدا باطل است و موردی برای انفساخ عقد و اجرای حکم ماده باقی نمی ماند. ۲- تلف مبیع قبل از تسلیم به خریدار باشد؛همانطوری که گفته شد ضمان معاوضی با تسلیم و قبض مثمن به خریدار منتقل می شود ، لذا اگر مثمن به خریدار تسلیم شود تلف از آن خریدار است و عقد منفسخ نخواهد شد دلیل این امر علاوه بر ضمان معاوضی ، اجرای تعهد توسط بایع و تسلیم آن می باشد اما این حکم کلی نیست و قانونگذار در زمانی که خیارات مجلس ، حیوان و شرط مختص به مشتری باشد و تنها خریدار از این خیارات استفاده نماید باز حکم ماده ۳۸۷ قابل اجرا می داند. ۳- تلف بر اثر قوه قهریه یا حادثه خارجی و بدون تقصیر بایع حاصل شده باشد؛ پس زمانی حکم ماده قابلیت اجرا را دارد که تلف قهری باشد و در غیر این صورت حکم ماده اجرا نخواهد شد. در این بند چند حالت متصور می شود که به آنها اشاره می کنیم؛ الف)اگر تلف بر اثر تقصیر بایع باشد عقد بیع منفسخ نخواهد شد بلکه بایع مکلف است که طبق قاعده اتلاف و تسبیب ، بدل مال تلف شده را ، اگر مثلی باشد از مثل و اگر قیمی باشد از قیمت آن به خریدار تسلیم نماید.دکتر کاتوزیان هم با عبارت زیبایی به این مورد اشاره دارند که این ماده ناظر به تلف مبیع است نه اتلاف آن.( کاتوزیان ۱۳۸۸، ۹۴) ب)اگر تلف مبیع بوسیله خریدار باشد ، عقد صحیح است و مشتری هیچ حقی بر بایع از باب تلف مثمن ندارد و باید ثمن مبیع را به بایع برگرداند،ماده ۳۸۹ ق.م. مقرر میدارد؛ اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد،مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تأدیه کند.(در واقع این اتلاف به منزله قبض خواهد بود، که در فقه تحت عنوان قاعده ی اقدام مشهور است) ج)اگر تلف، توسط شخص ثالثی انجام شود عقد منفسخ نخواهد شد لذا شخص ثالث، در برابر خریدار ،مسئول رد بدل آن مبیع خواهد بود(البته این حکم در بین فقها اختلافی است، و برخی از فقهای امامیه در صورتی که مبیع با تقصیر ثالث تلف شده باشد، مانند موردی دانسته اند که مبیع، خود به خود، تلف شده باشدو لذا حکم به انفساخ عقد در این موارد را داده اند همچنین لزوم رد ثمن از طرف بایع به مشتری را نیز صادر کرده اند)(شهیدی ۱۳۷۷، ۳۳) همچنین مشتری حق دارد که بیع رابه علت تخلف از شرط فسخ کند یا خسارت خود را از ثالث بخواهد(کاتوزیان ۱۳۶۸، ۱۰۹)البته حقوقدان دیگری با استناد به روایت عقبه بن خالد که یکی از مستندات روایی قاعده ی تلف مبیع قبل از تسلیم است ،حکم به انفساخ عقد در چنین حالتی داده اند.(لطفی ۱۳۸۵، ۱۵۴) در ادامه ی بحث قلمرو ضمان معاوضی به بررسی و تحلیل ماده ۳۸۷ و ۳۸۸ قانون مدنی در قالب چند گفتار خواهیم پرداخت. الف)نقص مبیع قبل از تسلیم: در صورتی که مثمن ، قبل از تسلیم،ناقص شود ، برطبق ماده ۳۸۸ قانون مدنی،بیع منفسخ نخواهد شد بلکه مشتری می تواند معامله را فسخ کند. ماده ۳۸۸ قانون مدنی مقرر می دارد: اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید. در معنی نقص باید گفت که ، نقص عبارت است از تلف شدن جزء ، مانند اینکه من ماشینی را مورد معامله قرار داده ام ولی قبل از تسلیم متوجه می شوم که چراغ های ماشین مفقود شده و یا سیستم ترمز خودرو دچار خرابی شود در این صورت مشتری می تواند معامله رافسخ کند زیرا طبق قاعده ، ضمان تلف کل مبیع به عهده بایع می باشد و کل غیر از مجموع اجزاء چیز دیگری نیست،بنابراین ضمان تلف جزء به عهده بایع خواهد بود لذا مشتری می تواند بیع را فسخ نماید یا به همان ثمن قبول کند.(امامی ۱۳۵۱، ۴۵۲) اما در تلف جزءمبیع قبل از تسلیم باید در حالتهای مختلف تفاسیر مختلفی داشت؛ اگر تلف جزء در عرف دارای ارزش اقتصادی باشد و از اصالت برخوردار باشد ، یعنی اینکه مبیع به دو قسمت دارای اصالت و بی اصالت تقسیم شود ، عقدی که ناظر به بخش تلف شده است و از خود اصالت ندارد منفسخ و ثمن هم به مشتری عودت داده خواهد شد و نسبت به جزء دیگر که دارای اصالت است عقد درست است ولی مشتری می تواند به استناد خیار تبعض صفقه جزئی را که دارای اصالت است را نیز فسخ کند و با دادن مبیع ناقص تمام ثمن معامله را پس گیرد. اما گاهی وقتها مثمن تجزیه ناپذیر است و بخشی که تلف شده سبب نقص آن می شود ، بدون اینکه جزئی از ثمن را به خود اختصاص دهد . در این مورد ، انفساخ عقد امکان ندارد.زیرا در دید عرف نمی توان گفت که تمام مبیع یا بخشی از آن تلف شده است.مبیع باقی است ولی ناقص است در اراده دو طرف نیز سهمی از ثمن در برابر وصف کمال پرداخته نمی شود تا بتوان ادعا کرد که به همان نسبت تعهد خریدار از بین می رود بنابراین چاره ای جزء فسخ عقد باقی نمی ماند. این است که ماده ۳۸۸قانون مدنی می گوید: «اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند.»( کاتوزیان ۱۳۶۸، ۹۸)، البته برخی از حقوقدانان مخصوصاً دکتر شهیدی معتقدند : عیب و نقص هیچ کدام باعث انفساخ عقد بیع نمی باشد ایشان معتقد ند ؛در صورت نقص در مبیع طبق ماده ۳۸۸ مشتری فقط حق فسخ دارد و انفساخ موردی ندارد .(شهیدی ۱۳۷۷، ۳۵) همچنین به استناد ماده ۳۸۹ قانون مدنی؛ اگر نقص مبیع ، قبل از تسلیم،براثر عمل مشتری باشد ، مشتری حق فسخ معامله را نخواهد داشت(مانند تلف)و اگر نقص به وسیله شخص ثالث باشد باز معامله قابل فسخ نیست و ثالث مسئولیت نقص وارده بر مبیع را خواهد داشت. ب)عیب مبیع قبل از تسلیم: ممکن است گفته شود که عیب همان نقص است ، ولی بین این دو تفاوتهایی وجود دارد ، نقص یعنی تلف جزء و عیب یعنی تغییر وضعیت در تمام یا قسمتی از مبیع بدون اینکه جزیی از آن از بین رفته باشد. در مورد عیب ماده ۴۲۵ قانون مدنی مقرر می دارد : «عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است، پس مشتری توانایی فسخ معامله را خواهد داشت ویا آنکه مبیع را نزد خود نگه داشته و أرش آن را از بایع مطالبه نماید. البته در بین حقوقدانان در مورد تعریف عیب و نقص اختلاف نظر وجود دارد؛دکتر شهیدی معتقد است که نقص تلف قسمتی از مبیع است و عیب از بین رفتن صفتی از صفات مبیع (شهیدی ۱۳۷۷؛ ۳۶)،در مقابل دکتر کاتوزیان می فرماید؛ «عیب کاستی یا فزونی بر خلاف متعارف در شی یا حیوانی است همچنین نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد».(کاتوزیان ۱۳۶۸، ۴۱۵) ۳-۳- ضمان عهده واژه ی ترکیبی ضمان درک، در اصطلاح فقها،مترادف با ضمان عهده است علامه در تذکره آورده است:« من باع شیئاً فخرج المبیع مستحقاً للغیرالبایع وجب علی البایع رد الثمن ولاحاجه فیه الی شرط و التزام….و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقاً فهو ضامن العهده و یسمی ایضاً ضمان الدرک….و هذا الضمان صحیح عندنا ان کان البایع قد قبض الثمن».هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر در آید،بایع متعهد است که ثمن را به مشتری رد کند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست، و هرگاه شخصی از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع،مشتری برای دریافت ثمن به او(ضامن) رجوع کند،این ضمان در نزد (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نیز گفته می شود.(اسدی حلی ۱۴۱۴، ۹۱) میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری در آید و یا معامله به جهتی باطل شد بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری در آید و یا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن سبب خریدار خواهد بود این ضمان را ضمان بر عهده می نماید به این اعتبار که ضامن معتهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده بایع شده است و همچنین در وی ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است.(محقق داماد ۱۳۷۹،۱۰۸) ۳-۳-۱- مبنای حقوقی ضمان عهده ضمان عهده از جمله تأسیسات حقوق اسلامی است که علاوه بر فقه امامیه در قانون مدنی نیز پذیرفته شده ، فقهای حنفی آن را با عنوان کفالت درک تجویز نموده اند. ضمان عهده بر خلاف تعریف فقهای امامیه از ضمان، موجب بری الذمه شدن مضمونٌ عنه نمی گردد. ضامن عهده در این تأسیس حقوقی متعهد می گردد در صورتی که مبیع یا ثمن مستحق للغیر در آید در فرض مشخص بودن بدل و در فرض کلی بودن مصداق دیگری از آن، آن را به مضمونٌ له تسلیم و استرداد نماید و عهده دار خسارات ناشی از امر گردد. خسارات ناشی از درک حادث در صورت تصریح قطعاً و در صورت اصلاح ظاهراً داخل در قلمرو مسئولیت ضامن عهده می باشد. همچنین اگر معامله به واسطه ی عیوب سابق بر عقد ضمان عهده دستخوش حدوث بطلان گردد ضامن عهده مسئول خواهد بود کما اینکه در مورد أرش و خسارات ناشی از نقصان یا نامرغوب بودن بنا به مورد عهده دار استرداد مورد معامله و جبران خسارت است. ضمان عهده لزوماً باید از سوی ثالث صورت بگیرد چرا که ضمانت از نفس باطل است. هر گاه عقد ضمان پس از انعقاد بیع منعقد شود، تقدم و تأخر قبض و تسلیم تأثیری در صحت و عدم صحت آن ندارد. در مواردی که بعض مبیع یا ثمن مستحق للغیر در آید مسئولیت ضامنعهده به همان میزان غیر مستحق می باشد و اگر مبیع یا ثمن به واسطه ی اخذ به شفعه از سوی شفیع از کف مضمونٌ له خارج شود ضامن عهده هیچ مسئولیت نخواهد داشت. فقهای حنفی کفالت درک را فقط ناظر به فرض غیر مستحق در آمدن مورد معامله دانسته در کل یا بعض آن را تجویز نموده اند .لیکن در سایر موارد یعنی حدوث بطلان، درک حادث، خسارات ناشی از نقصان، نامرغوب بودن، أرش، اخذ به شفعه و نیز ضمانت از نفس حکم به بطلان نموده اند.(موسوی نیا ۱۳۸۰، ۱۵) در فقه اسلامی، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی مزبور نظریات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره می گردد . مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نموده اند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص داده اند . مشکل نخست مشکل اصلی است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد. تا ضامن آن را ضمانت نماید به عبارت دیگر مالی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین مبیع و یا عین ثمن نماید .با توجه به مراتب فوق به تحلیل صور مختلف مسئله می پردازیم : می دانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است، یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری درآید و یا معامله به جهتی باطل باشد، بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند. حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه خریدار خواهد بود، این ضمان را ضمان بر عهده می نامند به این اعتبار که ضامن متعهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده است و به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده بایع شده است و همچنین در بیع، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد، بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند. حال اگر شخص در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است.(شهیدثانی ۱۴۱۳، ۲۵۶) ۳-۳-۲- قلمروضمان عهده هرگاه ضامن عهده بایع را برای بازگرداندن ثمن به مشتری پس از قبض ثمن ضمانت نماید ، میان فقها در صحت و نقوذ مزبور اختلافی وجود ندارد . با این تحلیل که در فرض آنکه مبیع مال بایع نباشد ثمن را بدون حق تحویل گرفته است و بر عهده ی اوست که آن را به مشتری رد کند و بنابراین ضامن همین عهده را ضمانت می نماید ولی علیرغم اتفاق نظر در این فرض ، باید اعتراف کرده که مشکلات حقوقی در پیش راه تحقق ضمان مرتفع نمی باشد چراکه : اولاً : ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی به خاطر آنکه در فرض آنکه مبیع صاحب دیگری نداشته و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح ، و ثمن ملک بایع خواهد بود و بنابراین ضمان معنی ندارد . ضمان وقتی معنی دارد که مبیع صاحب دیگری داشته و بیع باطل باشد . ثانیاً : در فرض اخیر هم ، یعنی آنگاه که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد ، ضمانت ثمن به نفع مشتری چه معنی دارد ؟ تردیدی نیست (در صورتی که ثمن عین معین باشد ) تا زمان بقاء عین ثمن ، بایع ضامن آن است زیرا که مال او نیست بنابراین مالی را بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده ید ( علی الید ما اخذت حتی تودیه ) مکلف به رد آن است . روی این حساب اگر شخصی در چنین حالتی از سوی بایع به نفع مشتری ضامن ثمن میگردد . بدین معنی است که همین عهده بایع را متعهد شده است ولی ناگفته پیدا است که این گونه ضمان از قبیل ضمان عین است نه دین ، و لذا به نظر بسیاری از فقیهان این ضمان از قبیل ضمان اعیان مضمونه است نه از مصادیق ضمان عقدی . ضمان عهده پیش از قبض ثمن :ضمان عهده در این فرض یعنی آنکه مشتری قبل از پرداخت ثمن به جهت آنکه هراس دارد که مبادا مبیع مال بایع نباشد و اگر ثمن پرداخت شود دیگر نتواند استرداد نماید برای ثمن ضامن می گیرد و سپس ثمن را پرداخت می کند . گروه زیادی ازفقها پیمان عهده بایع پیش ازقبض ثمن رابه خاطر همان مشکلاتی که ذکر شدباطل میدانند و ناگفته پیداست که اشکالات مزبور در این فرض مشهودتر است زیرا قبل از تسلیم ثمن هیچگونه تعهدی برای بایع ایجاد نشده تا ضامن ، ضمانت عهده وی را بنماید و ید بایع بر ثمن نیز تعلق نگرفته است تا از مصادیق ضمان اعیان مضمونه باشد و لذا راهی برای تصحیح چنین ضمانی به نظر این دسته از فقیهان نرسیده است . ولی گروهی از فقها ضمان عهده را مطلقاً صحیح میدانند هرچند که از مصادیق ضمان عقدی مصطلح محسوب ندانسته و آن را مستثنیات ضمان اعیان غیر مضمونه به حساب آورده اند و در توجیه نظریه خودنیازعمومی رامطرح ساخته اندمبنی براینکه درمعاملات بسیار چنین پیش می آید که خریدار فروشنده را نمی شناسد و به مالکیت او مطمئن نمی باشد و برای حصول اطمینان به امکان استرداد ثمن ضامن می گیرد . قانون مدنی از نظریه دوم پیروی کرده و بطور مطلق ضمان عهده را پذیرفته است . باید توجه داشت که مشکلات پیش راه پذیرش ضمان عهده عمدتاً معلول تفکر نقل ذمه است و بر حسب نظریه ضم ذمه چندان مشکلی در پیش نیست ضمان مالیم مالم یجب نیز که مشکل دیگر بعضی از فروض ضمان عهده میباشد ، علیرغم آنکه مشهور فقها به بطلان آن نظر دادهاند دلیل مقتضی بر مبنای نظر خویش ارائه نکرده اند . با توضیحاتی که درباره ضمان عهده داده شد پاسخ سئوال مطروحه مشعر بر اینکه آیا ضمان عهده تنها در مورد درک مبیع یاثمن جایز است یادر سایر عهده ها نیز این حکم جاری است آسان تر به نظر می رسد . چون به طوری که ملاحظه شد عهده درک مبیع یا ثمن هیچ خصوصیتی ندارد که تنها ضمانت از آن جایز دانسته شود بلکه به اعتبار اینکه گاه ضمانت این عهده قانونگذار خواسته با تصریح به جایز بودن این نوع عهده جواز ضمانت را در سایر عهده ها که قابل اقتباس با ضمانت عین معین نیست تلویحاً اعلام کند و به مصداق چونکه صد آید نودهم پیش ماست ضمانت سایر عهده ها را به طریق اولی جایز بداند . از طرفی به نظر میرسد که قبول ضمان عهده بایع یا مشتری نسبت به درک مبیع راه گشای قبول ضمان مفید ذمه به ذمه است بدین توضیح که اگر ضمانت از مال ثابت در ذمه صورت گیرد ضمان افاده نقل ذمه به ذمه میکندولی اگرضمانت از سایر عهده ها باشد ضامن و متعهد هر دو مسئول انجام تعهد خواهند بود. البته باید توجه داشت که تعهدات بر دو گونه است تعهداتی که انجام عملی توسط شخص متعهد و با مباشرت او مورد نظر است مثل تعهدی که نقاش برای کشیدن تصویر تعهد قابل ضمانت نیست. ولی در سایر تعهدات که انجام امور مورد نظر است نه شخص متعهد همانطور که بیان گردید ضمانت از عهده متعهد جایز است و ضامن و مضمونٌ عنه هر دو مسئول انجام تعهدند . جالب است اضافه کنیم که فقهای پای بندیه نظریه نقل ذمه در خصوص مسئولیت هر دو نفر ضامن و مضمونٌ عنه در ضمان عهده درک مبیع و ثمن به خصوص در فرض بقاء عین درید مضمونٌ عنه کاملاً مواجه بااشکال شده و برای آن به توجیهاتی متمسک گشته اند و نهایتاً دست از مبنای خویش برداشته اند . توضیح اینکه : مسئله چنین مطرح است که در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع چنانچه عین ثمن هنوز درید بایع باقی باشد چه کسی درمقابل مضمونٌ له مسئولیت دارد ؟ آیا فقط بایع مسئول است ؟یا هم بایع و هم ضامن ؟ از یک سو مقتضای عقد ضمان حسب نظریه نقل انتقال مسئولیت است بنابراین مضمونٌ له فقط باید یه ضامن رجوع کند و از سوی دیگر پس از مستحق للغیر درآمدن مبیع بقاء باید بر ثمن فاقد مجوز قانونی و در حکم غصب است و بایع به موجب ضمان ید مسئول است و بنابراین مشتری که مالک ثمن است حق رجوع به بایع و استرداد ثمن خویش را دارد . البته باید دانست که این مشکل در اعیان مضمونه نیز وجود دارد . گروهی ازفقها به تبع علامه حلی دراین موردونیزدر کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه معتقدند که مضمونٌ له می تواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مالش در دست او موجود است (بایع و مشتری) مراجعه کند . از کلام علامه چنین استفاده میشود که فرقی میان حالت بقاء عین با تلف آن وجود ندارد ، بلکه در هر دو حالت هر دو مسئولند . علامه حلی گوید :وفی ضمان الاعیان المضمونه العهده اشکال اقربه عندی جواز مطالبه کل من الضامن و المضمون عنه بالعین المضمونه اما الضامن للضمان و اما المضمون عنه لوجود العین فی یده او تلفها فیه و فیالعهده ان شاء المشتری طالب البایع و ان شاء طالب الضامن یعنی : در ضمان اعیان مضمونه و ضمان عهده ( حسب نظریه نقل ذمه )مشکل وجود دارد .به نظر من هم به ضامن و هم به مضمونٌ عنه جهت استرداد عین مضمونه میتوان مراجعه نمود.به ضامن بخاطر آنکه ضمانت نموده است و به مضمون عنه چون عین در دست اوست و یا نزد او تلف شده است در ضمان عهده نیز مضمونٌ له میتواند اگر خواست از بایع و اگر خواست از ضامن مطالبه نماید . همانطور که ملاحظه شد فقها در مورد ضمان عهده مجبور شده اند که از مبنای خود در سایر موارد . یعنی نقل ذمه به ذمه دست بردارند . و بگونه ای ضم ذمه به ذمه را بپذیرند غرض ما این است حال معلوم میشود پذیرفتن ضم ذمه ذمه در اینگونه موارد ، مسئول دانستن بیش از یک نفر ، هیچ اشکال عقلی و یا نقلی بوجود نمی آورد بنابراین لزومی ندارد که ما خود را در چهارچوب عهده ضمان درک مبیع و ثمن محدود سازیم بلکه میتوانیم آنرا در تمامی ضمان تعهدات جاری نمائیم .(محقق داماد۱۳۶۸،۱۱۰) ۴-۳- ضمانت نامه بانکی حقوق دانان تعاریف مختلفی از این سند نوپای حقوقی ارائه کرده اند. از جمله گفته شده است: نوشته ای عادی یا رسمی حاوی ضمان عقدی یا تعهد به هر صورت است. مانند ضمانت نامه ای که کسی ضمان به قول شرف می دهد تا آزاد شود. اگر شخص ضامن باشد، ضمانت نامه را شخصی گویند و اگر بانک تعهد کند، ضمانت نامه ی بانکی است. )جعفری لنگرودی ۱۳۷۸ ، ۲۴۲۱) در این تعریف، مفهوم ضمانت از تعهد مالی بسیار فراتر رفته و به نهادهایی همچون کفالت و رهن نزدیک شده است. با بررسی دقیق عناصر ضمانت نامه ی بانکی و روابط طرفینِ این سند تجاری می توان گفت تعریف مذکور بسیار کلی است و ارتباط چندانی با این سند ندارد. در تعریف دیگر از ضمانت نامه ی بانکی آورده اند: تعهد شخص )ضامن( در مقابل بانک است به این که پاسخگوی بدهی شخص دیگر )بدهکار( به بانک در هنگام قصور وی باشد.( ۲۴۴ ۱۹۵۷, Thomson) این تعریف از ضمانت نامه برای مواردی است که شخصی برای ارائه ی وثیقه به بانک، اقدام به معرفی ضامن می نماید. هم چنین در تعریف دیگر، ضمانت نامه ی بانکی یک تعهد فرعی و تبعی است که توسط آن متعهد تعهد می کند در هنگام قصور و تخلف شخص دیگری که در مقابل متعهدٌله مسئولیت ابتدایی و اولیه داشته است، پاسخگوی بدهی در مقابل متعهدٌله باشد. ( ۲۴۴ ۱۹۵۷, Thomson) با این اوصاف، در تعریف ضمانت نامه ی بانکی گفته شده است: «قرارداد یا سندی که به موجب آن صادر کننده )ضامن( حسب درخواست متقاضی )مضمون عٌنه( در مقابل ذینفع)مضمونٌ له( تعهد می کند که بدون هیچ قید و شرطی و عندالمطالبه یا در سررسید معین، مبلغ معینی وجه نقد از بابت موضوع خاصی که مربوط به مضمونٌ عنه است،به ذ ینفع یابه حواله کرداو پرداخت نماید.)اخلاقی ۱۳۶۸، ۱۵۶ ) الف ) طرفین ضمانت نامه ی بانکی یک ضمانت نامه ی بانکی قائم بر سه طرف است. نخست، مضمونٌ عنه یا متقاضی ضمانت نامه؛ دوم، ضامن یا بانک ضمانت کننده؛ و سوم مضمونٌ له یا ذینفع ضمانت در این قسمت حقوق و تعهدات طرفین ضمانت نامه ی بانکی را بررسی می کنیم. ب ) رابطه ی حقوقی بانک و مضمونٌ عنه مضمونٌ عنه یا ضمانت خواه با مراجعه ی به بانک، تقاضای صدور ضمانت نامه به نفع ذی نفع می کند. بانک با توجه به روابط قبلی با ضمانت خواه و نیز بر اساس ضوابط و مقررات، پس از اخذ وثایق معتبر و قابل قبول، ضمانت نامه صادر می کند. )مسعودی ۱۳۹۱ ،۱۰۱و ۱۰۲) بنا بر این ضمانت نامه به تقاضای ضمانت خواه صادر می شود و در صورت وجود شرایط پرداخت و خودداری بانک، متعهد اصلی نیز می تواند به لحاظ نفعی که در اجرای آن دارد، مانند جلوگیری از توقیف سایر اموال خود، الزام بانک را به پرداخت وجه ضمانت نامه خواستار شود. بانک نیز پس از پرداخت وجه ضمانت نامه، مطابق با قرارداد خود با متعهد اصلی، می تواند برای وصول آ نچه پرداخته، به اصیل رجوع کند و اگر او از بازپرداخت این مبلغ خودداری ورزد، بانک می تواند آن را از محل وثایقی که در هنگام صدور ضمانت نامه از متعهد اصلی اخذ کرده، استیفاء نماید. )غمامی ۱۳۷۸،۱۳۰) در عرف تجارت بین الملل، رابطه ی حقوقی بانک ضامن و ضمانت خواه را طبق قواعد حاکم بر عقد وکالت تبیین می کنند. برای نمونه در نظام حقوقی کشورهای هلند،آلمان، انگلیس وفرانسه این رابطه،وکالت است( (.Roeland 2004, 115 ۴-۳-۱- ماهیت ضمانت نامه بانکی در این قسمت به تحلیل نظرات موجود در مورد ماهیت ضمانت نامه های بانکی خواهیم پرداخت. در تبیین ماهیت حقوقی ضمانت نامه ی بانکی به عنوان یک نهاد نوپا و مستحدث، دیدگاه های متفاوتی از سوی حقو قدانان ارائه شده است که نقد و ارزیابی هر یک از این دیدگا هها، ضروری است. برای شناسایی ماهیت ضمانت نامه های بانکی، این تاسیس جدید با نهادهای سنتی و موجود در حقوق ایران تطبیق داده شده است. گروهی معتقدند ضمانت نامه ی بانکی همان عقد ضمان رایج و مرسوم است که شکلی نو به خود گرفته و احکامی جدید برای آن وضع شده است. دست های نیز بر این عقید هاند که ضمانت نامه ی بانکی، ضمان مدنی است و گروه سوم عقد ضمان را تجاری می دانند. از این رو، به نقد هر یک از این نظرات می پردازیم الف ) ماهیت ضمانت در حقوق مدنی در جامعه کنونی با توجه به پیچیدگی های روابط معاملاتی مخصوصاً در سطح بین المللی، طلبکاران برای حفظ طلب خود در مقابل خطرات لاوصول ماندن آن، از اخذ هیچ گونه ضمانتی(اعم از شخصی مثل عقد ضمان یا عینی مثل رهن)دریغ نمی ورزند. نکته ای که باید توجه کرد این است که غالباً وجود همین ضمانت ها به طرفین جرأت معاملات کلان می دهد و باعث رونق اقتصادی و توسعه امور بازرگانی می گردد. یکی از مسائلی که همواره مورد اختلاف فقها و حقوقدانان بوده و هست مسئله ماهیت عقد ضمان می باشد. تعیین نوع ضمان، بر حسب اینکه ضمان مبنی بر نقل ذمه به ذمه باشد یا ضم ذمه به ذمه، روابط فی مابین را متفاوت خواهد ساخت. بر همین اساس، تعیین نوع ضمان از اهمیت قابل توجهی در روابط تجاری برخوردار بوده است. در خصوص ماهیت عقد ضمان، عده ای معتقدند که ماهیت و ذات عقد اقتضای نقل ذمه به ذمه را دارد . بر عکس عده ای بر این عقیده اند که مقتضای عقد ضمان، ضم ذمه به ذمه است نه نقل ذمه به ذمه. اما آنچه از مجموع بررسی ها به دست می آید این است که ماهیت و ذات عقد نه اقتضای نقل ذمه به ذمه را دارد و نه مقتضی ضم ذمه به ذمه است بلکه تابع قصد مشترک طرفین است.(اسکینی ۱۳۸۲، ۱۱۵و۱۱۶) بی شک هر گاه عقد ضمان به طور مطلق منعقد گردد و هیچ قیدی نباشد، در حقوق ما اطلاق نشانگر نقل ذمه به ذمه است؛ اما این انتقال دین مقتضای ذات عقد نیست. بنابر این طرفین می توانند در خود قرارداد خصوصی شرط کنند که مضمون له جهت وصول دین خود بدواً به مضمونٌ عنه مراجعه کند و اگر طلب او پرداخت نشد به ضامن رجوع کند.(ضمان طولی) یا اینکه شرط کنند ضامن و مضمونٌ عنه در کنار هم متضامناً مسؤل پرداخت دین به مضمونٌ له گردند؛ به گونه ای که مضمونٌ له بتواند برای تمام یا بخشی از طلب به هر کدام که می خواهد رجوع کند(ضمان عرضی) و چنین قراردادهایی را می توان با توجه به مواد ۱۰،۶۹،۷۲۳ مدنی و ۴۰۲و۴۰۳ تجارت نافذ و دارای آثار حقوقی دانست.(اسکینی ۱۳۸۲، ۱۱۵و۱۱۶) در مورد اینکه مقنن از کدام نظریه پیروی کرده است،باید گفت قانونگذار در مجموعه قوانین نظریه یکسانی را ارائه نکرده است اما آنجا که از نظریه فقهای امامیه(نقل ذمه) تاثیر پذیرفته و با تأسی از این نظریه مقرراتی را وضع کرده است، نه تنها چندان گامی به سوی پیشرفت اقتصادی برنداشته است بلکه سبب متروک ماندن این مواد قانونی گردیده است چرا که این مواد نه تنها پاسخگوی نیازهای روبه رشد زندگی اجتماعی نگردیده بلکه غالباً با عرف و عادات مسلم جامعه و اهداف و اغراض طرفین عقد مخالف بوده است چراکه آنچه که عرف و عادت از عقد ضمان فهمیده وثیقه بودن ضمان و عرفی بودن تعهد ضامن است و اینکه بعد از ضمان، ذمه مضمونٌ عنه بری و ذمه ضامن در مقابل مضمونٌ له مشغول می گردد چیزی است بر خلاف عرف و عادت و از طرفی انتقال دین از ذمه مضمونٌ عنه به ذمه ضامن بعد از عقد ضمان غالباً با اهداف و منظور ضامن و مضمون له نیز مغایرت دارد زیرا مضمونٌ له در صدد آن است که تا تضمینی را بر طلب خود بیافزاید و در واقع وثیقه ی جدیدی به غیر از اعتبارات و دارایی های شخصی مدیون اصلی، تحصیل کند و اگر عقد ضمان ذمه مدیون اصلی را بری کند و فقط اثر ضمان نقل مافی الذمه مدیون به ذمه ضامن باشد، این نقض غرض و مخالف مطلوب و میل مضمونٌ له می باشد و از سویی دیگر غالباً منظور ضامن این نبوده است که خود مستقیماً مدیون مضمونٌ له شود و ذمه مدیون اصلی بری گرددبلکه قصد او این بوده است که برای مدیون ایجاد اعتبار و تحصیل تضمین نماید و در واقع در کنار مضمونٌ عنه قرار گیرد و در صورت عدم پرداخت اقدام به تأدیه دین او نماید. (البته این سخن ضمان طولی را تقویت می کند.) و اگر جز این باشد چه بسا افراد حاضر به ضمانت از اشخاص نخواهند شد و البته قانونگذار با اتخاذ روش های تصنعی در وضع قوانین مذکور خواسته است سرپوشی به نقص مواد مزبور گزارده، نتیجه ضم ذمه به ذمه را اخذ نماید. چنانکه قانونگذار ذیل ماده ۶۹۹ تعلیق در التزام به تأدیه و نیز ماده ۷۲۳ که التزام به تأدیه را که در ضمن عقد لازمی شرط شده پذیرفته است. نتیجه اینکه قانونگذار با این روش راه را برای مردم باز گذارده تا بتوانند به راحتی به نتایج ضم ذمه به ذمه دست یابند، اما باید توجه داشت که وجود ماده ۱۰قانون مدنی، خود راهنما و بهترین وسیله جهت رسیدن به این نتیجه بود و هیچ نیازی به توسل به این روش نبوده است چرا که مقررات مربوط به ضمان از قاعده ی امری و مربوط به نظم عمومی نیست تا نتوان بر خلاف آن شرط کرد و چنین شرطی بر خلاف ذات عقد هم نمی باشد تا معتقدبه بطلان آن
[دوشنبه 1399-12-18] [ 01:47:00 ق.ظ ]
لینک ثابت
|
|||
|
کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل
کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل |
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
لطفا صفحه را ببندید
|
|
