طرفداران نظریه تحکیم به دلایل زیر برای اثبات آن استناد کردهاند:
الف. در مسأله شقاق، خداوند این دو نفر را حکم قرار داده و خداوند حکام را به برانگیختن، مخاطب ساخته[۴۱]، حال اینکه اگر داوران وکیل طرفین بودند، زوجین را مخاطب نمیساخت.
ب. اگر حکمها اصلاح بین زوجین را امر کردند، احتیاج به اذن زوجین ندارد و این خلاف قواعد وکالت است. علامه حلی (ره) نیز در قواعد الاحکام همین نظر را پذیرفته اند.
قائلین به نظریه توکیل برای اثبات آن به دلایل زیر استناد می کنند:
الف. داور رأی خود را به استناد قراردادی که بین اشخاص ذینفع بسته شده صادر میکند نه به موجب اختیاری که دولت به او اعطا میکند.
ب. بنابر اصاله العدم، تصمیمات داوران برای طرفین قطعی نیست مگر آنکه امضاءکنندگان قرارداد تصمیمات مذکور را پذیرفته باشند (سلیمانی پور و الهی، ۱۳۹۰: ص۴۰۷).
اما در پاسخ به این دلایل میتوان گفت:
اولاً. وکیل مأمور حفظ منافع و رعایت غبطه و صلاح موکل خود است، در حالیکه داور مأمور دادرسی است.
ثانیاً. وکیل نایب موکل خود است ولی داور قاضی تحکیم، شخصیت مستقل در برابر اصحاب دعوی دارد.
ثالثاً. اکثریت فقهاء معتقدند که رأی داور برای طرفین لازم الاجراء است و دلیل نظر خود را نیز روایت عمر بن حنظله از امام صادق (علیه السلام) دانسته اند.
دکتر کاتوزیان معتقد است در حقیقت وظیفه داور از قانون ناشی میشود و قانون بنابر مصالحی به اشخاص اجازه داده که دادرس امور خویش را با توافق برگزینند و این وظیفه به طور موقت به داور محول شده است. لذا ظاهراً باید پذیرفت که ماهیت و مبنای قرارداد داوری اجازه شارع و قانونگذار است که بهشکل عقدی مستقل با شرایط خاص تعیین شده است (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ص۱۳۷)،(سلیمانی پور و الهی، ۱۳۹۰ : ص۴۰۷).
مشروعیت قاضی تحکیم
این که قاضی تحکیم اساساً مشروعیت و شایستگی در امر قضاوت و یا داوری را دارا می باشد از موضوعاتی است که توسط علماء و دانشمندان اسلامی مورد مطالعه، تحقیق و بررسی قرار گرفته و در این خصوص چه در میان فقهاء امامیه و چه در میان فقهای اهل سنت اختلاف نظر جدی وجود دارد. برای بررسی موضوع ابتدا به مسأله مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقه امامیه و در ادامه، موضوع را از دیدگاه فقهای اهل سنت مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
مشروعیت قاضی تحکیم در فقه امامیه
دلیل مشروعیت قاضی تحکیم
مشروعیت قاضی تحکیم مورد پذیرش مشهور فقهاء قرار گرفته و دلایلی از کتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه کردهاند و درباره آن ادعای اجماع و عدم خلاف شده است (محمدی گیلانی، ۱۳۶۲: ص۶۳). عمدهترین دلیل را میتوان روایات بر شمرد از جمله روایت ابی خدیجه که مرحوم خویی نیز به آن استناد کردهاند[۴۲]. امام از تعبیر ((رضایت)) و ((جعل)) استفاده کردهاند نه ((مراجعه)) و این بدان معنا است که اگر شما به کسی ((راضی)) شدید من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنین کسی تحاکم کنید.
قلمرو صلاحیت قاضی تحکیم
پرسش این است که صلاحیت قاضی تحکیم تا کجاست؟ آیا صرفاً در دعاوی حقوقی است یا در دعاوی کیفری نیز میتوان آن را بهکار گرفت؟ از سوی دیگر آیا قلمرو آن صرفاً در حق الناس یا حقوق خصوصی است و یا در حق الله یا حقوق عمومی نیز کاربرد دارد؟ (سلیمانی پور و محمد الهی، ۱۳۹۰: ص۴۰۷). از دیدگاه فقهی اطلاق دلیل مشروعیت قاضی تحکیم اقتضاء میکند که وی بتواند هم در دعاوی حقوقی و هم در دعاوی کیفری قضاوت کند. در این باره میتوان به روایت ((ابی خدیجه)) از امام صادق (علیه السلام) اشاره کرد.
مرحوم فاضل هندی در مورد بحث میفرماید: حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعم از حقوق الناس و حقوق الله، حتی در مجازاتها بهعلت عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ و لازم است)) (فاضل هندی، ۱۴۱۶ه ق: ص۳۲). بهعقیده برخی دیگر قلمرو قضاوت قاضی تحکیم محدود به حقوق خصوصی یا حقالناس است و دامنه قضاوت وی حقوق عمومی یا حق الله را در بر نمیگیرد، زیرا قاضی تحکیم در فرض رضایت مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت درامر رسیدگی است. از اینرو نمیتوان آن را به حقوق عمومی یا حق الله توسعه داد چون در چنین مواردی شاکی یا مدعی خصوصی وجود ندارد و حکومت مستقیماً وارد عمل شده و به مسأله رسیدگی مینماید لذا تراضی طرفین دعوی بی معناست و قاضی تحکیم مفهومی ندارد و بدین لحاظ مرحوم شهید ثانی میفرماید: ((قاضی تحکیم ویژه حق الناس است زیرا مشروعیت آن بر تراضی طرفین دعوی توقف دارد. بنابراین در حقوق الله نمیتواند قضاوت کند زیرا در این موارد شاکی خصوصی وجود ندارد.)) (نجفی، ۱۳۶۵: ص۲۵).البته چون مشروعیت قاضی تحکیم بر اساس تراضی طرفین دعوی است لذا یکی از مسائل مورد بحث این است که آیا علاوه بر تراضی قبل از حکم، نیازمند تراضی بعد از حکم نیز هستیم یا خیر؟ در میان فقهاء دو نظریه وجود دارد:
اکثریت آنها عقیده دارند که بعد از تراضی و صدور حکم، نیازی به قبول و رضایت به حکم نیست و رأی قاضی برای طرفین نافذ و لازم است. در این مورد مرحوم محقق حلی میفرماید: اگر طرفین دعوی شخصی را بهعنوان قاضی پذیرفتند و نزد وی طرح دعوی کردند و قاضی حکم صادر کرد، حکم وی بر طرفین دعوی لازم است و رضایت آنها شرط نیست)). در میان فقهای شیعه مرحوم علامه در تحریر الاحکام با نفوذ حکم قاضی تحکیم بعد از قضاوت مخالفت کرده و آن را نپذیرفته است (علامه، ۱۳۷۴: ص۱۸). بهنظر میرسد نظر مشهور فقهاء صحیح باشد، زیرا اساس تشریع قضاوت برای رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضایت طرفین بعد از حکم لازم باشد، غالباً اختلاف مرتفع نمیشود زیرا در بیشتر موارد محکوم علیه حکم را نخواهد پذیرفت. لذا علی القاعده باید حکم نافذ و لازم باشد مگر در مواردی که قاضی مرتکب خطا شده است.
مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقهای اهل سنت
علمای اهل سنت عموماً قاضی تحکیم را مشروع دانستهاند و فقط از بین آنها امام فخرالدین رازی و امام ابوحامد غزالی منکر مشروعیت قاضی تحکیم و فقدان دلیل شرعی برای نفوذ حکم قاضی تحکیم شدهاند.
فقهای عامه در مشروعیت قاضی تحکیم به ادله زیر متوسل شدهاند:
-
- آیه شریفه ۳۵ سوره مبارکه نساء: ((و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها)).
-
- روایت نبوی (صلی الله علیه و آله و سلم): ((من حکم بین اثنین فتراضیا به فلم یعدل فعلیه لعنه الله)) ((اگر کسی که بین دو نفر که او را برگزیدهاند حکم کند بدون رعایت عدالت بر او باد لعنت خداوند متعال)) دلالت روایت بر مشروعیت داوری، عبارت ((فتراضیا)) است که معنی تحکیم و انتخاب را در بر دارد، البته مطلب دیگری که از این روایت استنباط میشود نفوذ حکم قاضی تحکیم است، زیرا قاضی تحکیمی که به عدالت رفتار نکند مورد لعن قرار گرفته و لذا استنباط میشود در صورت اجرای عدالت حکم قاضی تحکیم نافذ و پذیرش آن بر طرفین واجب است و از همین جاست که قول کسانی که قائل بهشرط بودن رضایت طرفین برای تنفیذ حکم قاضی تحکیم هستند مردود شمرده میشود.
-
- داوری سعدبن معاذ در اختلاف مسلمانان با یهود بنی قریظه.
-
- داوری ابوموسی اشعری و عمروبن العاص (لعنه الله علیهم) در جنگ صفین.
-
- داوری عبدالرحمن بن عوف در شورای تعیین شده توسط عمر (لعنه الله علیه).
-
- اجماع صحابه (سلیمانی پور و الهی، ۱۳۹۰: ص۴۰۷).
اجرای احکام داوری در فقه
چنانچه قاضی تحکیم در دعاوی مدنی حکم صادر کند و محکوم علیه آن را بپذیرد اشکالی وجود ندارد. اما چنانچه محکوم علیه آن را نپذیرد و اجرای حکم نیازمند الزام باشد (مانند توقیف یا فروش اموال) و یا در دعاوی کیفری قاضی حکم به زدن شلاق یا حبس و یا قصاص بدهد، یا قاضی تحکیم حق اجرای حکم و الزام را دارد یا خیر؟
دو نظر میان فقهاء وجود دارد که فاضل هندی در شرح عبارت مرحوم علامه به آنها اشاره کرده است که میتوان خلاصه استدلال را چنین تقریر کرد: اینکه قاضی تحکیم حق حبس و اجرای مجازات را داشته باشد با اشکال روبرو است چون از یک نظر بهعلت عموم ادله امر به معروف و نهی از منکر و به علت ادله مشروعیت قاضی تحکیم که از نپذیرفتن حکم کسی که صلاحیت برای قضاوت دارد نهی نموده و بهعلت اینکه عدم اجرای احکام موجب تعطیل شدن احکام و باعث فساد میگردد و همچنین به علت روایت حفص بن غیاث از امام صادق (علیه السلام) که فرموده اقامه حدود به دست کسی است که حکم را صادر نموده لذا باید پذیرفت که اجرای حکم به دست قاضی تحکیم است این نظریه را سید مرتضی و شیخ طوسی (ره) در تفسیر تبیان برگزیدهاند. ولی از جهت دیگر بهعلت احتیاط و حفظ خون انسانها، باید پذیرفت که قاضی تحکیم حق اجرای حکم را ندارد. مرحوم شیخ طوسی در کتاب نهایه و کتاب اقتصاد خود این نظر را برگزیده است (سلیمانی پور و الهی، ۱۳۹۰: ص۴۱۵) با توجه به وجوهی که مرحوم فاضل هندی برای لزوم اجرای حکم بهدست قاضی تحکیم ذکر کرده بهخوبی روشن است که سخن ایشان ناظر بهزمانی است که حکومت عدل وجود ندارد در غیر این صورت در فرض وجود حکومت عدل اگر امر به معروف و نهی از منکر نیازمند به عملیات اجرایی باشد باید بهدست حکومت انجام پذیرد. همچنین چون فرض این است که قاضی تحکیم در حکومت پذیرفته شده است، در صورت صدور حکم طبق ضوابط دستگاه قضایی ملزم به اجرای آن است و مسأله تعطیل احکام و یا مخالفت با تحکیم به وجود نمیآید. بنابراین وجوه یاد شده نمیتواند دلیل بر اجرای حکم به دست قاضی تحکیم باشد. بهنظر میرسد چون فلسفه تعیین قاضی تحکیم در قانون، تسریع در امر رسیدگی است و از سوی دیگر اجرای احکام و استیفای حدود به تشکیلات اجرایی نیازمند است، اجرای احکام خارج از وظیفه قاضی تحکیم است و اجرای حکم باید به دست حکومت انجام پذیرد. از نظر ضوابط فقهی و قانونی نیز منعی در این باره وجود ندارد.
شرط اجتهاد در قاضی تحکیم
سؤالی دراین قسمت مطرح است که آیا قاضی تحکیم، نیاز به شرط اجتهاد دارد؟ بیشتر فقهاء شرط اجتهاد را برای قاضی خواه منصوب یا غیر منصوب تحکیم (لازم) میدانند. در میان فقهاء صاحب جواهر (ره) شرط اجتهاد را در مطلق قاضی اعم از منصوب و غیر مصوب نپذیرفته است. نیز شرط مزبور را در خصوص قاضی تحکیم مردود دانسته است (خویی، ۱۳۵۳: ص۹). اما در مورد قاضی تحکیم چون اساس مشروعیت آن بر تراضی طرفین دعوی است و مسأله اعمال ولایت یا قدرت با تراضی و پذیرفتن حکم وی از ناحیه اصحاب دعوی حل می شود و نیاز به شرط اجتهاد نیست چون شرط اجتهاد برای مشروعیت اعمال ولایت است. در مورد قاضی تحکیم همین قدر که شخص آگاه به ضوابط باشد و یا به تعبیر صاحب جواهر (ره) توانایی احقاق حق داشته باشد کفایت میکند و دلایلی بر لزوم شرط اجتهاد در قاضی تحکیم نداریم (سلیمانی پور و الهی، ۱۳۹۰: ص۴۰۷).
نتیجه
بنابراین با استناد به آیات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه امامیه و پذیرش اصل رجوع به داوری در حقوق اسلام و متعاقباً اجازه شارع مقدس به چنین توافقی مبنی بر ارجاع امر به داوری و وضع قوانین موضوعه در توسعه نهاد داوری چه در امور داخلی مانند قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ و چه در امور بین المللی مانند قانون داوری تجاری بین المللی مصوب سال ۱۳۷۶و پیشبینی حل و فصل اختلافات از طریق داوری که بر گرفته از حقوق اسلام است، همچنین بهدلیل ایجاد انضباط اجتماعی، رعایت مصالح حاکمیتی و منافع فردی و جمعی اشخاص که اجازه رجوع اشخاص (حقیقی و حقوقی) بر اساس تراضی به داوری را صادر نموده است میتوان نتیجه گرفت مبنای داوری اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتنی بر حقوق اسلام است، موضوع اهلیّت دولت ها و مسأله ارجاع داوری در خصوص اختلافات دولتی نیز از نظر و مبانی فقهی شیعه و حقوق اسلام قابل قبول و صحیح میباشد. با توجه به عنوان پایان نامه و بررسی ای که در رابطه با اقسام داوری داشته ایم باید گفت منظور ما از داوری اعم از داوری داخلی و داوری بین المللی بوده و دولت ها، سازمان ها، شرکت ها و مؤسّسات دولتی نیز با توجه به تقسیم بندی ای که در خصوص اجباری و اختیاری بودن داوری قائل شدیم مستنداً به اصل ۱۳۹ق.ا. و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م. کاملاً داوری اختیار دارند به صورت آزادانه و در صورت رعایت تشریفات و الزامات قانونی به داوری یک یا چند شخص مراجعه نمایند.
فصل دوم
مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری
فهوم و م حقوقی شرط داوری
مفهوم شرط
شرط بهعنوان یک نهاد وابسته به عقد از زمان های گذشته نقش مهمّی در روابط معاملاتی داشته است. بسیاری از روابط حقوقی که بهعلت عدم امکان اجتماع دقیق شرایط مقرر قانونی یا بهدلیل عدم انطباق الگوهای عقود معین نمیتوانسته است مستقلاٌ در عالم اعتبار تحقق پیدا کند، بهصورت شرط مندرج ضمن عقد با لحاظ رابطه وابستگی به عقد که آثار حقوقی خاصی را اقتضاء میکند محقق گردیده است.
تعریف شرط
قانون مدنی ایران تعریفی از شرط بهعمل نیاورده و صرفاٌ در ماده ۲۳۲ به بعد، به بیان تقسیمها و احکام شرط پرداخته است.
تعریف لغوی
در مورد واژه شرط معانی مختلفی ارائه شده است:
۱- شرط در لغت بهمعنای الزام به چیزی (افرام البستانی، ۱۳۷۸، صیغه شرط) آمده است.
۲- در اصطلاح ادبی، شرط عبارت است از جمله نخست از موضوع دو جمله شرطیه است که جمله دوم، جزا نامیده میشود
۳- در اصطلاح فلسفه شرط امری است که در ایجاد شی دیگر دخالت دارد بهطوریکه از عدم آن شی لازم آید ولی از وجود آن شی لازم نمیآید.
تعریف اصطلاحی و حقوقی
همانطورکه گفته شد واژه شرط معانی گوناگون دارد. از جمله وصف امری است که از عدم آن عدم لازم آید، بدون اینکه وجودش لازمه وجود باشد. برای مثال، نزدیکی به آتش شرط سوختن است، بدون آنکه سبب آن باشد. شرط در معنای تخصصی حقوقی از معنای لغوی آن دور نیفتاده و آن در معنای محصولی عبارت است از تعهد مستقیم یا غیر مستقیم مرتبط به عقد مشروط و در معنای مصدری عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقیم یا غیر مستقیم به عقد مشروط به اراده طرفهای آن (شهیدی، ۱۳۸۷: ص۱۸-۱۷). شرط امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص۳۸۰)
در حقوق مدنی وقتی سخن از شرطی به میان میآید، مقصود یکی از این دو معنی است:
