همانطور که در بالا بیان نمودیم ارش نوعی اندیشیدن و اجتهاد است و با وجود نص شرعی، اجتهاد معنی ندارد که این یک قاعده کلی در فقه اسلامی است. به همین دلیل اولین شرط حکومت این است که برای جنایت از ناحیه شارع ارش مستـحق نشده باشد تا بتوان به واسطه اجتهاد میزان آن
۱- ادریس، پیشین، ص ٢٢٣
۲- امام خمینی، پیشین، ص ۵۵٣
را مشخص نمود. چارچوب جنایاتی که ارش ندارد، بر حسب آنچه هر یک از مذاهب اسلامی بدان عمل نمودهاند، گاه تنگ و گاه گسترده است. برای نمونه در مذهب شیعه، قلمرو حکومت بسیار محدود است. زیرا فقهای شیعه در مواردی که ارش معین نشده باشد روی قواعد معینی توافق نموده و بر آن اجتماع دارند، مثل قاعدهای که میگوید: «در بردن منفعت هر عضو دو ثلث دیه واجب است و در قطع آن عضو، پس از این مرحله، ثلث دیه واجب است» و نزد سایر فقها، حکومت عدل واجب است.
٢)تعیین ارش در صورتی است که جراحت بهبود یابد یا یک سال از آن بگذرد.
جراحات مجنیعلیه ارزشیابی نخواهد شد تا اینکه خوب شود، زیرا گاهی جنایت منجر به فوت و گاهی تبدیل به جنایتی خواهد شد که در آن دیه معین شده است و در این صورت نیازی به حکومت نیست. از طرف دیگر فقها مدت خوب شدن جراحت را یک سال برشمردند، زیرا یک سال مشتمل است بر چهار فصل که در آن پا بر جایی انسان قرار داده شده است و ممکن است یکی از این فصول با طبع مجنیعلیه سازگار و موجب بهبودی وی گردد یا یکی از این فصول با طبع وی ناسازگار و موجب فوت وی شود.
٣)میزان حکومت میبایست کمتر از ارش معین شرعی باشد.
۴)باید دو خبره عادل ارش را معین نمایند.
۵)قاضی یا حاکم باید به آنچه دو عادل تعیین کردهاند، حکم کند.
در چگونگی تعیین ارش دو شیوه وجود دارد:۱
۱- ادریس، پیشین، ص ٢٢۶
شیوه نخست قیاس بر بردگان است، به این صورت که مجنیعلیه به هنگامی که جنایت بر او واقع نشده است، با فرض اینکه اگر عبد باشد، قیمت میشود و بار دیگر بر فرض اینکه عبد است و جنایت بر او واقع شده است، قیمت میشود و نسبت میان آن دو قیمت، ملاحظه و سنجیده میشود و به همین نسبت از یک دیه کامل به مجنیعلیه داده میشود .
شیوه دوم بدین صورت است که جراحت وارده به نزدیکترین جراحتی که دارای ارش معین است نزدیک میشود و نسبت میان این با آن سنجیده میشود و به همان نسبت از ارش معین داده میشود. برای نمونه، هرگاه زخمی بر سر کسی وارد شود و نزدیک به موضحه باشد، نسبت میان آن زخم و موضحه سنجیده میشود و به همان نسبت از ارش موضحه که یک بیستم دیه است به مجنیعلیه داده میشود، پس اگر آن زخم ربع موضحه باشد، ربع ارش موضحه به مجنیعلیه داده میشود و اگر سه ربع موضحه باشد، حکومت آن سه ربع ارش موضحه است.
فقهای حنفی شیوه دوم را برگزیدهاند و به نظر ایشان شیوه صحیحی در تعیین میزان حکومت میباشد.
همانطور که قبلاً اشاره نمودیم، در کنار ارش واژه حکومت است به معنای تعیین کردن مقدار مالی که به سبب جنایت بر مادون نفس میبایست از طرف جانی پرداخت شود، که این دو مفهوم دارای معنی مشترکی میباشند چنانکه محقق حلی در مختصرالمنافع اظهار داشته است: «الحکومه و الارش عباره عن معنی واحد»۱ و تفاوت در عبارات از آنجاست که علما در مورد این مسئله که تعیین مقدار ارش از جانب چه کسی صورت میگیرد، اختلاف نظر دارند. برخی میگویند: آن را دو نفر عادل صورت میدهند و از دیدگاه عدهای دیگر، طبق نظر حاکم تعیین میگردد و در فرض اخیـر که تعیین ارش به نظر حاکم باشد، آن را حکومت یا حکومت عدل مینامند
۱- میر محمد صادقی، حسین، حقوق جزای اختصاصی (جرایم علیه اشخاص)، جلد۵، انتشارات میزان، تهران، ۱۳۸۹، ص ٢٢۵
و همچنین آنرا صلح قهری که به خصومت و نزاع فیصله دهند نیز میگویند.۱

گفتار دوم: واژگان مرتبط

در کنار واژگان اصلی، واژگانی وجود دارند که همواره در مباحث مربوط به دیات در کنار آنها استفاده میشوند که از جمله آنان طریقیت، موضوعیت و بحث عاقله میباشد که در حال حاضر مباحث زیادی پیرامون مشروعیت یا عدم مشروعیت آن وجود دارد. در این گفتار به تعریف هریک از این واژگان میپردازیم تا به درک بهتری از مباحث دیات نایل شویم.

الف)طریقیت

«طریقیت در فقه، وسیله رسیدن به مقصد است پس اگر کسی از بیراهه به مقصد برسد اشکالی نیست و مکلّف نیست که از طریق معین به مقصد برسد. در اسلام این کلمه را در موردی به کار میبرند که یک عمل حقوقی مطابق غرض و هدف مقنن صورت گرفته است ولی با قسمتی از ظواهر قانون معینی سازگار نیست در این صورت میگویند: قانون طریقیت دارد و به آن مخالفت ظاهری نباید ترتیب اثر داد و آن عمل حقوقی صحیح است و از این معنی به اصل طریقیت هم تعبیر شده است. مثلاً در مورد ماده ۱۶ قانون ثبت اگر دادخواست اعتراض مستقیماً به دادگاه داده شود دادگاه نمیتواند دادخواست را رد نماید ولو اینکه این عمل ظاهراً برخلاف ماده ۱۶ قانون ثبت است لکن منظور مقنن تأمین شده است.»۲
در ادله اثبات دعوی کیفری، طریقیت به معنای روش و شیوه اثبات جرم است بدون اینکه هر یک از طرق اثبات به تنهایی مؤثر باشد. برای نمونه اگر شخص الف در حین درگیری با شخص ب وی را با ضربه چاقو به قتل برساند و بعد از دستگیری و بازجویی به قتل اقرار نماید، در این مورد دلایل اثبات جرم میتوانـد اقـرار شخص، کارشناسـی و شهادت شهود باشد، مراد از طریقیـت این
۱- گرجی، ابوالقاسم، دیات، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۰، ص ١۴٣
۲- لنگرودی، پیشین، ص ۴۲۹
است که اقرار شخص به عنوان تنها دلیل ثابتکننده دعوی نیست بلکه اقرار وی به عنوان یکی از شیوه های اثبات دعوی و همپایه با دیگر ادله میباشد. بنابراین اقرار ارزشی افزون بر شهادت و یا شهادت ارزشی افزون بر کارشناسی ندارد و همه آنها در طول هم میتوانند مثبت دعوی باشند. در این مورد میتوان گفت: طریقیت جاری است.
در مورد مقادیر دیه نیز به همین صورت است و هدف این است که بگوییم هر یک از شش مصادیق را میتوان به عنوان دیه پرداخت نمود. به مثابه دیگر این شش مورد طریقیت دارند و هیچ کدام اصل نمیباشند و همه آنها در طول یکدیگرند.

ب)موضوعیت

«در مقابل اصطلاح طریقیت، موضوعیت قرار دارد و به این معنی است که هریک از خصوصیات قانون معین که از نظر هدف مقنن آن قانون قابل غمض عین نباشد آن خصوصیت قانونی دارای صفتی است که از آن صفت تعبیر به موضوعیت میشود. مثلاً اگر دادرس رسیدگی به دعوی را در تعطیلات انجام دهد آن رسیدگی بی اثر است زیرا رسیدگی در اوقات غیرتعطیل و ساعات اداری، موضوعیت دارد و قابل اغماض نیست.»۱
در ادله اثبات مدنی، موضوعیت به معنای امری است که موضوع اصلی را در برمیگیرد. برای نمونه خواهان در دعوای حقوقی مطالبه طلب اقرار مینماید که وجه چک را دریافت داشته است و در این دعوی ادله اثبات میتواند اقرار شخص، شهادت شهود و یا اتیان سوگند باشد ولی در این مورد از آنجایی که اقرار در امور حقوقی موضوعیت دارد و با وجود آن نیاز به دلیل دیگر نیست، حکم به بیحقی خواهان صادر مینماید.
۱- لنگرودی، پیشین، ص ۴۳۰

ج)عاقله

واژه عاقله مفرد مؤنث است و تا تأنیث آن به عبارت جماعت است که در معنی آن مندرج بوده مانند جامعه، جمع آن عواقل است و از ماده عقل گرفته شده است۱، که هم به معنی «دیه» میباشد و هم به معنی «منع» به کار رفته است. در معنی اول منظور از عاقله پرداخت کننده دیه است۲ و در معنی دوم یعنی قاتل را از قتل یا بستگان مقتول را از انتقام منع میکند و یا بدین سبب است که از قاتل تحمل عقل یعنی دیه میکنند.۳ در هر حال عاقله در لغت به معنی نگهدارنده و مواظبت کننده۴، بستن، بازداشتن، دیه و خونبها میباشد، هرچند برخی از حقوقدانان معتقدند اگر از عاقله به معنای منع و بازداشتن تعبیر شود مناسب تر است۵، و از عاقله به عنوان کسی که دیه را میپردازد و نیز فامیل نزدیک پدری یاد شده است۶ و نیز بیان شده «عاقله الرجل عبارت است از خویشان و نزدیکان مرد کشنده غیر مکلف (به خاطر سفاهت یا عدم بلوغ و غیره که دیت ایشان قسمت کنند).»۷
فقها از عاقله تعاریف متعددی نمودهاند، عدهای عاقله را کسانی میدانند که ثلث دیه و بیشتر از ثلث را به خاطر جنایت دیگری پرداخت میکنند. بعضی دیگر عاقله را اینچنین تعریف نمودهاند: «عاقله اسمی است مشتق از عقل که در اینجا به معنای منع است و از این رو به چیزی که شتر را میبندد عقال میگویند، زیرا شتر را از گریختن و کوچ کردن باز میدارد» و نیز به مغز، عقل گویند، زیرا انسان را از ارتکاب آنچه به زیان اوست باز میدارد و از این باب است که عاقله انسان که ضمن یاری او، وی را از کشتن به ناحق دیگران باز میدارند. دسته سوم عاقله را چنین تعریف کردهاند: « عاقله نامیده شده است برای آنکه شتران را در جلو فضای خانـه صاحب حق میبندند.»
۱- احمدی، ذکرالله، نهاد عاقله در نظام کیفری اسلام، جلد۱، انتشارات میزان، تهران، ۱۳۸۱ ، ص ۱۴ و ۱۵
۲- میرمحمد صادقی، پیشین، ص ۲۲۸
۳- نجفی، پیشین، ص ۲۱۳
۴- لنگرودی، پیشین، ص ۳۸
۵- شامبیاتی، هوشنگ، حقوق کیفری اختصاصی(علیه اشخاص)، جلد اول، انتشارات ویستار، چاپ اول، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۲
۶- البستانی، المنجد الابجدی، ص۳۷۲
۷-دهخدا، پیشین، ص ۱۵۶۶۷
گروه چهارم میگویند:۱ «آن را به این جهت عاقله نامیدهاند که زبان خونخواه را از روی جانی میبندد.»
واژه عاقله از دیدگاه اصطلاحی اینگونه تعریف شده است:۲ «عاقله همان عصبهاند که دیه قتل خطا را میپردازند و نخست به برادران پدری رجوع میکنند، اگر همه دیه را دادند چه بهتر وگرنه به عموها مراجعه میکنند، اگر آنها نتوانستند به پسرعموها و اگر آنها هم نتوانستند به عموی جد او مراجعه میکنند و … » شیخ طریحی در بیان عصبه آورده است:۳ «عصبه مرد، فرزند او و بستگان پدری او هستند.» به اعتقاد برخی عاقله همان عصبه است که این قول، قول مشهور بین شیعه و سنی است.۴ در نظر دیگر مقصود از عاقله، بنابر مشهور خویشان ذکور پدری جانی است، مانند برادران پدری، عموها و فرزندان ذکور آنها و در صورت عدم وجود آنها معتق و ضامن جریره و امام بر حسب ترتیب ارث.۵
ماده ۳۰۷ قانون مجازات اسلامی عاقله را اینگونه تعریف مینماید: «عاقله عبارت است از بستگان ذکور نسبی پدر و مادری یا پدری به ترتیب طبقات ارث به طوری که همه کسانی که حین الـفوت میتوانند ارث ببرند به صورت مساوی عهدهدار پرداخت دیه خواهد بود.»
در مورد اینکه عاقله چه کسانی هستند، اختلاف نظر وجود دارد اما نظر مشهور همان است که در ماده ۳۰۷ قانون مجازات اسلامی آمده است و در کتابهای فقـهی از آن با نام «عصبه» نیز یاد میشود، یعنی بستگان ذکور.
۱- ادریس، پیشین، ص ۲۳۰
۲- ابن منظور، پیشین، ج ۱۱، ص ۴۶۰
۳- طریحی، شیخ فخرالدین، مجمع البحرین، جلد ۳، به تحقیق سید احمد حسینی، ، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چاپ دوم، قم، ۱۴۰۸ ق، ص ۱۸۹
۴- همان، ص ۹۸
۵- نجفی، پیشین، ص ۲۱۳
قانونگذار در تبصره ماده ۳۰۷ قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «کسی که با عقد ضمان جریره، دیه جنایت دیگری را بر عهده گرفته است نیز عاقله محسوب میشود.»
مستفاد از این ماده ضامن جریره در زمره عاقله محسوب میشود. جریره در لغت به معنی گناه و جنایت آمده است و ضامن جریره کسی است که پرداخت جنایات خطایی محض را مبتنی بر یک قرارداد پذیرفته است، بدین صورت که متعهد میشود در مقابل ارث بردن از جانی پرداخت دیه جنایت خطایی وی را عهده دار شود.
این قرارداد شبیه قرارداد بیمه است که بیمهگر در مقابل حق بیمه ای که از بیمهگذار میگیرد پرداخت خسارت به وی را در صورت وقوع حوادث مشخصی که در قرارداد ذکر شده است عهدهدار میشود. قابل ذکر است مسئولیت ضامن جریره و مضمون از یک طرف بوده و شخص مضمون نسبت به جنایات خطایی ضامن، هیچگونه مسئولیتی نخواهد داشت. برخی در این عقد مجهولالنسب بودن یا وارث نداشتن را شرط میدانند و گفتهاند:۱ در صورت بودن عصبه دیگر نوبت به ضامن جریره نمیرسد.
عناصر پدیدآورنده عاقله نزد فقهای اسلامی سه دستهاند:
بعضی میگویند:۲ «عاقله اهل دیوان جانی یا همکاران و همپیشگان او هستند و مراد از اهل دیوان کسانی هستند که نام آنان در دیوان که روزنامه حساب است ثبت گردیده است.»
برخی میگویند: دیوان ربطی به عاقله ندارد و عاقله جانی، عشیره و قبیله او هستند.
دسته سوم عاقله جانی را عصبه وی میدانند، بنابراین عاقله یا دیوان جانی است یا عشیره و یا عصبه وی.