از جمع تعاریف صاحبنظران در مورد مفهوم امضاء بر می آید که امضا، ضرورتاً شامل نام نویسنده نیست بلکه می تواند یک علامت باشد که هویت شخص را معین می کند و از طرفی امضا، ترسیمی خطی و دست نویس است بنابراین مهر امضا، امضاء محسوب نمی شود. ماده ۳۱۱ قانون تجارت تصریح می کند که چک باید به امضای صادر کننده برسد و این امضاء هم لزوماً باید دست نویس باشد، بنابراین مهر امضاء برای صدور چک اعتبار ندارد.
کارکرد امضاء بسته به نوع و هدف سندی است که امضاء ذیل آن درج شده است اما غالباً کارکردهای زیر را تأمین می کند:
۱- احراز هویت صادر کننده سند.
۲- انتساب محتویات سند به صادر کننده و تصدیق رضایت وی.
۳- اثبات رضایت شخص به مفاد سندی که دیگری آن را تنظیم کرده است.
۴- اثبات این امر که شخص در زمان مشخصی در مکان خاصی حضور داشته و سند مورد نظر را امضاء کرده است (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۷۳).
همانگونه که سابقاً بیان کردیم، حقوق، ذاتاً شکل گرا نیست و هر امری که بتواند کارکردهای عرفی امضاء را تأمین کند می تواند جایگزین آن محسوب شود به همین جهت، رویه قضایی در پذیرش اثر انگشت به جای امضاء تردید نمی کند و گاه مهر به عنوان جایگزین امضاء پذیرفته شده است در برخی موارد، حتی نوشته بدون امضاء نیز به دلیل دلالت اوضاع و احوال معتبر شمرده شده است زیرا گاه می توان بدون آنکه سندی امضاء شده باشد، خط کسی را ملاک گرفت و دادرس می تواند با ارجاع به کارشناسی و تعیین دستخط آن را ارزیابی کند. ماده ۱۲۹۷ قانون مدنی دفاتر تجاری را که مطابق قانون تجارت تنظیم شده باشد در دعاوی تجارتی دلیل می داند و مطابق ماده ۱۳۰۲ قانون مدنی، هر گاه در حاشیه، ذیل و یا ظهر سندی، نوشته ای وجود داشته باشد که حکایت از بی اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی از مفاد سند نماید، مندرجات مزبوره، معتبر محسوب می شود حتی اگر بدون امضاء باشد زیرا شرایط نوشته، نشان دهنده اراده نویسنده آن است.
اعتبار نوشته بدون امضا، در رویه قضایی نیز پذیرفته شده است. در یکی از آراء دیوان عالی کشور آمده است:« در صورت تحقق صدور نامه، مفاد آن نامه علیه نویسنده سندیت خواهد داشت و لو اینکه مهر یا امضایی از وی در آن نباشد زیرا فرستادن نامه بدون امضا، قرینه ای عرفی است مبنی بر اینکه فرستنده ملتزم به مدلول آن است ولی باید محرز شود که خود آن را فرستاده است. »
موارد مذکور، دلالت بر آن دارد که قانونگذار ایران، برای تأمین کارکردهای مذکور، قصد اتخاذ یک روش انحصاری را نداشته است بنابراین منعی در پذیرش مهر و یا هر علامت دیگر، مادامی که به طور عرفی هویت شخص را معین کرده است وجود ندارد. با این استدلال، در صورتی که امضای الکترونیکی نیز بتواند کارکردهای امضای سنتی را تأمین کند، می تواند جایگزین مناسبی برای آن محسوب شود (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۷۴).
| برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید. |
۳-۲-۲-۲- تأمین کارکردهای امضاء در دلیل الکترونیکی
دلیل الکترونیکی، کارکردهای امضای سنتی را با بهره گرفتن از دو شیوه امضای الکترونیکی و فرض انتساب سند به صادر کننده تأمین می کند که به بررسی آنها می پردازیم.
۳-۲-۲-۳- برابری امضای الکترونیکی و امضای سنتی
قانون ایران، امضای الکترونیکی را معادل امضای سنتی دانسته است. ماده ۷ قانون تجارت الکترونیک، مقرر می دارد: «هرگاه قانون، وجود امضاء را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است». به این ترتیب، هر نوع امضای الکترونیکی از جمله امضای غیر مطمئن، از نظر قانون، شرط نیاز به امضاء را برآورده می کند (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۷۴).
بر این ماده ایراد نموده اند که اعطای چنین ارزشی به امضای الکترونیکی، امنیت روابط حقوقی را مختل می کند زیرا تمامی انواع امضای الکترونیکی قادر به تأمین کارکردهای امضای سنتی نیستند. امضایی که از نظر فنی ایمن نباشد به راحتی قابل جعل است و هرگز نمی تواند اطمینانی معادل امضای سنتی ایجاد کند. امضای سنتی با خصایص فیزیولوژیکی و روانی فرد مرتبط است و در صورت انکار و تردید نسبت به آن، می توان از طریق تطبیق آن با نمونه امضای دارنده امضا، اصالت آن را بررسی کرد ما امضای الکترونیکی به جز امضای ریست سنجی از چنین امتیازی برخوردار نیست به همین جهت، اعطای چنین ارزشی به امضای الکترونیکی شایسته نیست.
این ایراد به نظر صحیح نمی رسد زیرا همانگونه که سابقاً بیان کردیم، قانونگذار، امضای الکترونیکی را هر علامتی تعریف کرده است که به طور منطقی، متصل به داده پیام باشد. یعنی برای آنکه یک امضاء مشمول تعریف امضای الکترونیکی باشد اتصال منطقی امضاء به داده پیام شرط است. منطقی بودن اتصال که در حقیقت همان « معقول بودن» است، با توجه به معیار «سنجش عقلایی» که در بند «ن» ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک ارائه شده است ارزیابی می شود. یعنی این مسئله که آیا امضاء به داده پیام متصل است یا خیر، با توجه به اوضاع و احوال مبادله داده پیام از جمله طبیعت مبادله، مهارت وموقعیت طرفین، حجم مبادلات طرفین در موارد مشابه، در دسترس بودن گزینه های پیشنهادی و رد آن گزینه ها از جانب هر یک از طرفین، هزینه گرینه های پیشنهادی، عرف و روش های معمول و مورد استفاده در این نوع مبادلات، ارزیابی می شود.
بنابراین، در یک معامله کم بهاء، استفاده از یک امضای بسیار ساده مثل درج نام شخص در زیر سند می تواند این شرط را تحقق بخشد اما در یک معامله پر بها، از آنجا که چنین امضایی به راحتی قابل جعل است، منطقاً متصل به داده پیام محسوب نمی شود و به همین جهت چنین امضایی در چنین سندی اصولاً مشمول تعریف امضای الکترونیکی نمی باشد احراز هویت صادر کننده سند، حداقل کارکردی است که قانونگذار از امضای الکترونیکی انتظار دارد و روش های فنی که برای امضای سند به کار می روند باید در حد معقول و با توجه به نوع و اوضاع و احوال معامله، قادر به تأمین این شرط باشند. در حقیقت، تأمین کارکردهای اساسی امضای دستی، پیش نیازی است که روش های فنی امضا، باید از آن برخوردار باشند تا امضای الکترونیکی قلمداد شوند(یونیسیترال[۱۳]، ۲۰۰۳).
پس، «امضای الکترونیکی»، مفهومی نسبی است و یک شیوه خاص امضاء در صورتی که به یک سند ضمیمه شود، ممکن است امضاء تلقی شود اما در سند دیگر با توجه به اوضاع و احوال خاص آن، امضاء محسوب نشود. اگر وضعیت سند به گونه ای باشد که استفاده از یک امضای الکترونیکی ساده در مورد آن معقول نباشد و قادر به تأمین کارکردهای امضاء نباشد آن امضا، اصولاً مشمول تعریف قانونی امضای الکترونیکی قرار نمی گیرد و بنابراین، واجد ارزش اثباتی نخواهد بود و سند در حکم نوشته بدون امضاء محسوب می شود. بنابراین استفاده از تصویر امضای دستی زیر سند یک معامله کلان، برای آن سند، امضاء تلقی نمی شود و سند در حکم سند امضاء نشده است. در قانون ایران، همانگونه که در مباحث آینده بررسی خواهیم کرد، اصل بر آن است که قواعد مربوط به ادله، امری است و امکان توافق خلاف آن وجود ندارد همچنین در برخی قوانین، اموری که با نظم عمومی مرتبط است، از اصل کلی برابری امضای الکترونیکی و سنتی استثنا شده اند، قانون امضای الکترونیکی آمریکا[۱۴]، اسنادی را که موضوع آنها تراست، حقوق اموال، حقوق، خانواده، تنظیم و اجرای وصیتنامه و یا فرزند خواندگی باشد و نیز احکام صادره توسط دادگاه ها را از اصل برابری امضای الکترونیکی و سنتی خارج کرده است (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۷۴ – ۷۸).
۳-۲-۲-۴- فرض انتساب سند به صادر کننده
همانگونه که گفتیم یکی از کارکردهای امضا، انتساب سند به صادر کننده است، امضاء تضمین می کند که سند با اراده نویسنده صادر شده است و او خود را متعهد به آن می داند، امضای الکترونیکی به تنهایی نمی تواند این کارکرد را همانند امضای سنتی تأمین کند زیرا امضای سنتی به دلیل مرتبط بودن با خصایص فیزیولوژیکی و روانی فرد، با شخصیت امضاء کننده عجین است و کسی غیر از وی نمی تواند آن را به کار گیرد اما در حال حاضر از بین انواع امضای الکترونیکی، فقط امضای زیست سنجی دارای چنین خصوصیتی است و غالب امضاهای الکترونیکی از چنین مزیتی برخودار نیستند: پس همواره این احتمال وجود دارد که دارنده امضای الکترونیکی، صدور سند از جانب خود را انکار کند، امضای الکترونیکی، متشکل از حروف، اعداد و یا یک کلید اختصاصی است و ممکن است یک شخص ثالث با اجازه صاحب امضاء و به نمایندگی از طرف او، آن را به کار گیرد، همچنین گاه ممکن است امضاهای الکترونیکی به صورت خود کار توسط سیستم رایانه ای صادر شود، به همین جهت، در محیط الکترونیکی، علاوه بر امضای الکترونیکی، اماره قانونی انتساب سند به صادر کننده به عنوان یک مکمل برای تأمین این کارکرد پیش بینی شده است تا شخصی که سیستم رایانه ای تحت کنترل او یا نماینده مجاز او، سند را صادر کرده است، نتواند انتساب سند به خود را انکار کند.
قانون تجارت الکترونیک در بندهای «ل» و «م» ماده ۲، امضاء کننده را اعم از هر شخص حقیقی و حقوقی یا قائم مقام آنان یا سیستم های رایانه ای تحت کنترل آنان می داند؛ بنابراین، حتی شخص حقوقی نیز می تواند صادر کننده سند باشد و در صورتی که کلیه کارمندان یک شرکت یا ابزارهای تحت کنترل آنان از یک کلید خصوصی استفاده نمایند باز هم امضاء به دارنده کلید، منسوب می شود.
ماده ۱۸ قانون تجارت الکترونیک، در بیان شرایط انتساب سند به صادر کننده، مقرر می دارد:
«در موارد زیر، داده پیام منسوب به اصل ساز است:
الف- اگر توسط اصل ساز و یا به وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است.
ب- اگر به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده یا تصدی خود کار از جانب اصل ساز ارسال شود».
همچنین ماده ۱۹ شرایطی را پیش بینی کرده است که در صورت تحقق آنها، مخاطب حق دارد فرض کند که سند از جانب اصل ساز صادر شده است؛ به موجب ماده مذکور، داده پیامی که بر اساس یکی از شروط زیر ارسال می شود، مخاطب حق دارد آن را ارسال شده محسوب کرده و مطابق چنین فرضی (ارسال شده) عمل نماید:
الف- قبلاً به وسیله اصل ساز روشی معرفی و یا توافق شده باشد که معلوم کند آن داده پیام همان است که اصل ساز ارسال کرده است.
ب- داده پیام دریافت شده توسط مخاطب از اقدامات شخصی ناشی شده که رابطه اش با اصل ساز یا نمایندگان وی باعث شده تا شخص مذکور به روش مورد استفاده اصل ساز دسترسی یافته و داده پیام را به مثابه داده پیام خود بشناسد».
ماده ۲۰ استثنائاتی را بر ماده مذکور وارد کرده و مقرر می دارد:
«ماده ۱۹ این قانون شامل مواردی نیست که پیام از اصل ساز صادر نشده باشد و یا به طور اشتباه صادر شده باشد».
حکم ماده ۲۰ با ماده ۱۹ سازگار نیست زیرا به موجب ماده ۱۹، در مواردی که قرائن و امارات دلالت بر انتساب سند به اصل ساز نماید، سند منتسب به اصل ساز محسوب می شود و اصل ساز نمی تواند به بهانه اینکه سند واقعاً از جانب او ارسال نشده است، آن را منسوب به خود نداند اما ماده ۲۰ اصل ساز را مجاز می کند که با اثبات اینکه وی، حقیقتاً پیام را ارسال نکرده است یا به طور اشتباره ارسال کرده است، انتساب پیام به خود را انکار کند، حتی اگر مخاطب به نحو معقولی و با شرایط ماده ۱۹ آن را منتسب به وی بداند. این حکم، در حقیقت ماده ۱۹ را بی اثر می سازد. به نظر می رسد این خطا در جریان اصلاح ایراد شورای نگهبان به این ماده به وجود آمده است. این ماده، در پیش نویس قانون به گونه دیگری بود، که شورای نگهبان، آن را مورد ایراد قرار داد، و به صورت فعلی، تصویب شد.
لازم به ذکر است که بند ب ماده ۱۹ به اشخاص ثالثی مثل ارائه دهندگان خدمات الکترونیکی اشاره دارد که ممکن است به موجب توافق قبلی با اصل ساز، پیامی را از جانب وی ارسال نمایند.
فرض انتساب سند به صادر کننده، در حقیقت اماره ای است که مانع از انکار صادر کننده پیام می شود. بنابراین، در صورتی که سند توسط سیستم اطلاعاتی خود کار تحت کنترل شخص یا توسط نمایندگان او صادر شود یا منطبق با روش مورد توافق بین آنها باشد، اصل ساز نمی تواند آن را منتسب به خود نداند (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۲).
۳-۳- اصالت
یکی دیگر از عناصر اعتبار سند، اصالت آن است که در ماده ۹۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی بر آن تأکید شده است. اهمیت ارائه اصل سند از آن روست که اصل سند، معیار مطمئنی برای سنجش تمامیت سند است. در این مبحث، ضمن تعریف اصالت سند و کارکرد آن، به نحوه تأمین این کارکرد در اسناد الکترونیکی می پردازیم (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۲).
۳-۳-۱- تعریف اصالت و کارکرد آن
اصل سند، نسخه ای از سند است که امضاء یا مهر و اثر انگشت صادر کننده روی آن وجود دارد. برخی سندی را اصل می دانند که اطلاعات برای اولین بار در آن ذخیره شده است و یا سندی که به صورت دستی تنظیم شده و اسناد دیگر از روی آن نوشته می شوند. اگر هنگام تنظیم سند، چند نسخه نوشته شده و همگی امضاء شوند همگی اصل محسوب می شوند و اگر با ماشین تحریر یا رایانه چند نسخه از متن سند تهیه شود هر کدام که دارای امضاء باشد اصل سند محسوب می شود و دیگر نسخ، اگر اختلافی با اصل سند نداشته باشند رو نوشت محسوب می شوند. رونوشت، اصطلاحی است که غالباً در برابر اصل به کار می رود و سندی است که از روی سند دیگر نوشته می شود (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۳).
هدف از ارائه اصل سند، اثبات تمامیت سند است. رونوشت سند، به راحتی و بدون نمود فیزیکی، می تواند جعل شود. رونوشت سند، تا زمانی اعتبار دارد که طرف دعوا نسبت به آن ایراد ننماید اما در صورت ایراد طرف مقابل، باید اصل سند به دادگاه ارائه شود تا تمامیت آن، مورد بررسی کارشناس قرار گیرد. کارشناس، از طریق دقت در دستخط، کاغذ، جوهر و امضای سند می تواند تمامیت سند یا جعلی بودن آن را احراز نماید و در صورتی که اختلافی بین اصل و رونوشت سند وجود داشته باشد، اصل سند، معتبر خواهد بود. در صورتی که نسبت به سندی اظهار انکار یا تردید شود و اصل سند به دادگاه ارائه نشود، دعوا بدون دلیل باقی می ماندو با توجه به این کارکرد، در صورتی که تمامیت سند از طریق دیگری غیر از ارائه اصل سند احراز شود، آن سند در حکم اصل خواهد بود. ماده ۷۴ قانون ثبت مقرر می دارد: « مواردی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است، به منزله اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر». بنابراین، ابراز کننده رونوشت سند رسمی که مطابقت آن با اصل سند تأیید شده است، ملزوم به ارائه اصل سند نمی باشد (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۸۳).
در اسناد الکترونیکی، تحقق مفهوم اصل به مفهوم سنتی آن، یعنی به عنوان واسطی که اطلاعات برای اولین بار در آن ذخیره شده اند ممکن نیست زیرا هنگامی که اطلاعات برای نخستین بار وارد یک رایانه می شوند نخست در حافظه اصلی سیستم ذخیره شده، سپس به حافظه رایانه به صفحه نمایش منتقل شده و قابل رؤیت می شوند؛ به محض آنکه سیستم کامپیوتری خاموش می شود، «اصل» از بین می رود و آنچه در حافظه باقی می ماند، در واقع نسخه ای (کپی) از آن چیزی است که برای نخستین بار فقط در حافظه موقت وجود داشته است. نه این نسخه و نه نسخه های بعدی هیچکدام اصیل نیستند و از نظر شکلی همگی کپی محسوب می شوند اما می توان کارکرد اصل سند یعنی تمامیت را به شیوه دیگری تأمین کرد، در حقیقت اثبات تمامیت اطلاعات شرط لزوم ارائه اصل سند را برآورده می کند و این امر موجب می شود که عنصر اصالت در اسناد الکترونیکی به معنای موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام تغییر یابد (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۴).
۳-۳-۲- تأمین عنصر اصالت در اسناد الکترونیکی
همانگونه که بیان کردیم در اسناد الکترونیکی، تحقق مفهوم اصل سند، ممکن نیست، اما سند الکترونیکی می تواند با شرایطی کارکرد های اصالت سند را تأمین کند، قانون تجارت الکترونیک، این شرایط را تعیین و سندی را که دارای شرایط تعیین شده باشد اصل سند می داند. ماده ۸ این قانون مقرر کرده است: «هر گاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل، ارائه یا نگهداری شود، این امر با نگهداری و ارائه اطلاعات به صورت داده پیام نیز در صورت وجود شرایط زیر امکان پذیر می باشد:
الف- اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی فراهم باشد.
ب- داده پیام به همان قالبی(فرمتی) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به قالبی که دقیقاً نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و یا در یافت شده، نگهداری شود.
ج- اطلاعاتی که مشخص کننده مبدأ، مقصد،زمان ارسال و دریافت داده پیام می باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند.
د- شرایط دیگری که هر نهاد، سازمان، دستگاه دولتی و یا وزارتخانه در خصوص نگهداری داده پیام مرتبط به حوزه مسئولیت خود مقرر نموده، فراهم شده باشد».
این ماده، مشابه ماده ۱۰ قانون نمونه آنستیرال است که در مورد نگهداری اسناد است.
۱- منظور از «قابلیت دسترسی» مندرج در بند الف، آن است که اطلاعات مورد نظر برای انسانها و نیز سیستم های رایانه ای قابل استفاده مجدد باشند، بنابراین، در صورتی که نرم افزار مورد نیاز برای بازخوانی سند موجود نباشد، سند، قابل دسترسی نیست.
۲- ملاک مندرج در بند ب، یعنی اینکه قالب داده پیام در چه صورت دقیقاً نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و ذخیره شده است، مبهم است. اسناد الکترونیکی هنگام نگهداری، گاه فشرده شده و گاه جهت هماهنگی با تغییرات بازارهای نرم افزاری به قالب های جدیدی تبدیل می شوند تا منطبق با نرم افزارهای روز شده و قابل خواندن باشند،هنگام تغییر قالب سند، شیوه های امنیتی مانند امضای دیجیتالی قابلیت خود را در حفظ تمامیت سند از دست می دهند، زیرا امضای دیجیتالی فقط منضم به سند اولیه است و هنگام انتقال سند به قالب جدید منتقل نمی شود، به همین جهت، تغییر قالب سند در اصالت سند تردید به وجود می آورد. از طرفی غالب سیستم های الکترونیکی به صورت خودکار، به هنگام انتقال داده پیام، اطلاعاتی را به آغاز یا پایان داده پیام می افزایند، این امور، اصالت سند را مخدوش نمی کند و قانونگذار در چنین مواردی، در صورتی که قالب سند دقیقاً نشانگر اطلاعات تولید، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد آن سند را اصل می داند اما ملاک این امر را تعیین نکرده است و بنابراین اثبات تمامیت اطلاعات با مدعی است که دادرس باید با ارجاع امر به کارشناس و عنایت به اظهارات وی، تمامیت اطلاعات را ارزیابی نماید (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۴).
۳- بند ج این ماده، نگهداری اطلاعاتی را که برای شناسایی داده پیام ضروری است لازم می داند. این الزام، استانداردی را ایجاد می کند که حتی بالاتر از اسناد کاغذی اصیل است (یونیسنترال، ۱۹۹۶). بیشتر سیستم های پست الکترونیکی، متنی را که توسط کاربر ارسال شده است، و نیز اطلاعاتی درباره انتقال و دریافت آن، نام فرستنده، دریافت کننده، تاریخ و ساعت پیام های ارسال شده و دریافت شده و تأییدی مبنی بر اینکه نامه دریافت شده است به صورت خودکار ذخیره می کنند.لازم به ذکر است که گاهی هنگام ارسال داده پیام، یکسری اطلاعات تکمیلی مثلاً پروتکل ارتباطات نیز ارسال و به وسیله مخاطب دریافت می شوند. نگهداری این نوع اطلاعات که صرفاً به دلیل انجام عملیات ارسال توسط سیستم های رایانه ای به وجود آمده اند، ضروری نیست (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۵).
۴- بند د این ماده مقرر می دارد در مواردی که برخی وزارتخانه ها و سازمان ها برای نمونه این مقررات، شرایطی است که در ماده ۱۱۳ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی برای نگهداری اسناد و اوراق قضایی مقرر شده است.
موضوعات: بدون موضوع
[ 01:55:00 ق.ظ ]
