طبیعتا” خصوصیت تمایز بخشی یک علامت، در مقایسه با دیگر ویژگی های آن، در زمان تقاضای ثبت علامت صورت می گیرد، این قاعده هم طبیعی و هم منطقی است و هم مورد تأیید دادگاه های کشور فرانسه نیز می باشد.[۲۳۱]
طبق ماده ۶ مکرر کنوانسیون پاریس علامتی که فاقد هر گونه مشخصه متمایز کننده باشد، ممکن است برای ثبت پذیرفته نشود، ولی باید همه شرایط محیطی مشخص کننده بودن علامت مد نظر قرار گیرد از جمله طول مدتی که علامت استفاده شده است.[۲۳۲]
از نظر حقوق کشور فرانسه ویژگی تمایز بخشی تنها شرط اعتبار علامت تجاری است؛ چرا که می توان علامتی را که قبلا” به ثبت رسیده، به طرق مختلف پیمانی و با رضایت صاحب علامت مورد استفاده قرار داد و ضرورتی به اصیل بودن آن ندارد.[۲۳۳]

۳-عدم ایجاد اشتباه در نظر مشتری (علامت نباید گمراه کننده باشد)

علامت تجارتی نباید طوری ترسیم گردد که در نظر مشتری ایجاد اشتباه کرده و وی را در تشخیص و تمیز علائم تجارتی دیگر که مقداری با هم مشابهت دارند دچار سردرگمی و انتخاب نادرست کند. ایجاد اشتباه در نظر مشتری گاه ممکن است با انتخاب نام منطقه ای خاص به عنوان علامت تجارتی برای کالایی مشخص که در اصل بین کالا و آن منطقه ارتباطی وجود ندارد صورت پذیرد به نحوی که مصرف کننده به تصور اینکه کالا متعلق به آن منطقه است راجع به نوع مبدأ جنس دچار اشتباه شده و در انتخاب و خرید کالا گمراه گردد. مثلا” برای پارچه پشمی نمی توان علامتی به عنوان ابریشم باف انتخاب نمود و یا برای پسته نامرغوبی عنوان پسته رفسنجان برگزید. همچنین تولیدکننده یگ کالا نباید نام منطقه یا کشور دیگری را بر روی کالای تولیدی خود بکار ببرد، در حالی که کالاهای تولیدی متعلق به آن منطقه یا کشور نمی باشد. مثلا” تولیدکننده ی ساعت مچی در ایران نباید علامت تجاری سوئیس یا پرچم کشور سوئیس را بر روی محصولات خود بکار برد. چرا که باعث ایجاد شبهه برای مصرف کننده و در نتیجه فریب وی می شود.[۲۳۴]
در اینجا علامت دارای وصفی است که خود کالا آن کیفیت و وصف را ندارد و یا مبدا کالا خلاف واقع است و با انتخاب علامت مربوط به مبدأ اصلی و مرغوب برای کالا، مصرف کننده را دچار شبهه می کند و ممکن است بر آن اساس اقدام به خرید کند درحالی که به اشتباه و گمراهی افتاده است.[۲۳۵]
براساس بند ۱ ماده ۵ موافقت نامه تریپس، علامتی قابل ثبت است که ذاتا”متمایز کننده و مشخص کننده باشد، در غیر این صورت می توان ثبت علامت را به تمایز ناشی از استعمال علامت مشروط کرد. چون ویژگی تمایز بخشی موجب می شود تا مشتریان دچار گمراهی و اشتباه نشوند.

۴-قابلیت نقل و انتقال علامت تجارتی

صاحب حق بر یک علامت تجاری می تواند شخصا”از آن استفاده کند اما گاه نیز ترجیح می دهد مطابق قاعده ی تسلیط حق خود را به یک یا چند شخص به طور موقت و یا دائم واگذار کند. علامت تجاری و صنعتی را به مثابه یک ارزش اقتصادی می توان بر اساس یک توافق به طور رایگان یا در مقابل دریافت مبلغی انتقال داد. علاوه بر این مالکیت بر علائم مانند دیگر اشکال مالکیت قابل تفکیک است یعنی صاحب آن برای انتفاع علامت خود می تواند مالکیت عین را به دیگری واگذار کند و حق انتفاع از علامت را برای خود حفظ کند.[۲۳۶]
با توجه به ماده ١٢ قانون ثبت علائم و اختراعات که مقرر می دارد:«علامت تجارتی قابل نقل و انتقال است ولی انتقال آن در مقابل اشخاص ثالث وقتی معتبر خواهد بود که موافق مقررات این قانون به ثبت رسیده باشد»مستفاد می شود که علامت تجارتی قابل انتقال است.[۲۳۷]اما برای آن که این انتقال نسبت به اشخاص ثالث معتبر تلقی گردد. نحوه انتقال علامت از صاحب قبلی به صاحب جدید باید به ثبت برسد.
علامت تجاری در صورتی قابل ثبت و حمایت است که علاوه بر ویژگی های فوق قبلا” توسط اشخاص دیگر به نحو قانونی به ثبت نرسیده باشد یا اینکه در نتیجه استفاده توسط فرد دیگری معروف نشده باشد و ممنوعیت خاصی برای حمایت نداشته باشد چون اساسا” برخی از علائم قابل ثبت و حمایت نمی باشند.

گفتار دوم:گونه های علائم تجاری

الف )انواع علائم تجاری

پس از ذکر خصیصه های کلی علائم تجاری بهتر است به ذکر انواع علائم قابل ثبت و جزئیات مربوط به آن ها بپردازیم. آنچه مسلم است این مطلب می باشد که هدف اصلی علائم تجاری، ایجاد تمایز بین کالاهای مختلف است و بدیهی است که به منظور دستیابی به این هدف هر آن چیزی که قدرت تمایز بخشیدن به انواع کالاها و خدمات را داشته باشد می تواند به عنوان علامت تجاری ثبت گردد.
بر اساس قانون مالکیت صنعتی کشور فرانسه علائم تجاری و صنعتی ممکن است مادی(تصاویر، نقوش…)و یا غیر مادی(آهنگ ها و اصوات…)باشد؛ اما بر مبنای قانون ثبت علائم و اختراعات ایران و رویه های موجود، علائم غیرمادی مورد تردید قرار دارند، چرا که نمی توان آن ها را به ثبت رسانید و یا روی اوراق شرکت منعکس نمود.
قانون مالکیت صنعتی کشور فرانسه[۲۳۸] به سه نمونه عام از علائم اشاره می کند: علامت صنعتی، علامت تجاری و علامت خدماتی.
به طور کلی و خلاصه می توان علائمی را که قابلیت ثبت بر روی کالاها و خدمات را دارند به شرح ذیل نام برد.

۱-کلمات

این دسته شامل یک کلمه و یا مجموعه ای از چند کلمه، نام کوچک، نام خانوادگی و یا جغرافیایی، نام مستعار، اسم شرکت و مؤسسات و… می باشد.

۲-اعداد یا ترکیبی از کلمات و شماره ها

مانند علامت پژ‍و ۲۰۶ برای اتومبیل، مجموعه چند حرف اختصاری.

۳-طرح ها

این دسته شامل طراحی، سمبل های ذهنی و طرح های تحلیلی می باشد.

۴-رنگ ها

در این گروه از علائم رنگ علامت نقش به سزایی در خلق آن دارد. بدیهی است، کلمات و طرح های آمیخته به رنگ آمیزی باعث افزایش خصیصه متمایز علائم می شود. اولین علامت تجاری که بدین گونه و با ملحوظ داشتن رنگ خاص به ثبت رسیده علامت مثلث قرمز در سال ۱۸۷۶ در کشور انگلستان می باشد.[۲۳۹]

۵-اصوات

در برخی از نظام های حقوقی ثبت اصوات[۲۴۰](صوت، جمله آهنگین) به عنوان علامت تجاری امکان پذیر است مانند موسیقی یا صدای حیوانات مختلف.[۲۴۱]
امروزه قوانین مالکیت صنعتی اغلب کشورهای اتحادیه اروپا و ایالت متحده امریکا پذیرفته اند که علائم صوتی چون صداها، جملات آهنگین می توانند به مثابه یک علامت تجاری مورد حمایت قرار گیرند.

۶-علائم بویایی

در برخی از سیستم ها، عطر و بو نیز به عنوان علامت تجاری می تواند به ثبت برسد مانند عطر کاغذ دیواری های معطر یا قلم های معطر.[۲۴۲]
اغلب سیستم ها علائم قابل ثبت را به طور محدود تعیین کرده اند و تنها اجازه ی ثبت علائمی را می دهند که از نظر گرافیکی قابل طراحی و چاپ باشد و همچنین در مجلات قابل چاپ، که باعث آگاه سازی عموم می شوند.

۷-علائم سه بعدی

از دیگر انواع علائم تجارتی که تنها در برخی از کشورها قابلیت به ثبت رسیدن را دارند علائم سه بعدی[۲۴۳] است. مانند علامت سه بعدی مرسدس بنز. در این دسته برخی از کشورها متقاضیان را موظف کرده اند که علامت مورد نظر خود را به صورت دو بعدی ارائه دهند خواه به صورت طراحی علامت و خواه ارائه عکس آن.[۲۴۴]

۸-کلمات و اصطلاحات خارجی

یکی دیگر از انواع علائم تجاری، استفاده از کلمات و اصطلاحات خارجی می باشد مانند استفاده از کلمات چینی در سوئیس یا هندی در امریکا و استعمال کلمات ژاپنی در خارج از ژاپن. اصولا” این نوع از کلمات به عنوان علامت تجاری قابل ثبت می باشند. اما طبق رویه برخی از کشورها مانند سوئیس، مسئول ثبت می تواند متقاضی را ملزم به ضمیمه نمودن ترجمه ی کلمات خارجی بنماید. همچنین در برخی دیگر از کشورها از جمله تایلند متقاضی ثبت موظف است تلفظ خارجی را به زبان محلی نیز درج نماید.[۲۴۵]
باید توجه داشت که حتی اگر ترجمه یا تلفظ واژه استعمال شده ذکر نشود، چنین علامتی برای مصرف کننده جنبه ی تصوری و تخیلی دارند. بنابراین تحت عنوان علامت تجاری قابل ثبت و حمایت می باشند. همچنان که قبلا” بیان شد قانون ثبت علائم و اختراعات ایران مصوب ۱۳۱۰ در مورد علائم قابل ثبت مقرر می دارد«علامت تجاری عبارت است از: هر قسم علامتی اعم از نقش، تصویر، رقم، حرف، عبارت، لفاف و غیر آن…»
همان طور که ملاحظه می شود در ماده فوق از علائم صوتی، بویایی و رنگ ها نامی برده نشده اما با تفسیر موسع ماده و با توجه به اصطلاح غیر آن که توسط قانونگذار در ماده ذکر شده این موارد را نیز می توان تحت عنوان علامت تجاری مورد حمایت قرار داد.

ب ) انواع علائم تجاری بر اساس ویژگی تمایز بخشی علائم

علائم تجاری را می توان همچنین بر اساس نقش اصلی که ایفاء می کند یعنی میزان تمایز بخشی علامت به پنج گروه تقسیم نمود. این طبقه بندی به ترتیب میزان وجود ویژگی تمایز بخشی در آن ها عبارتند از: ۱- علائم خیالی ۲- علائم دلبخواهی ۳- علائم دلالت کننده ۴- علائم توصیفی ۵- علائم نوعی

۱-علائم خیالی[۲۴۶]

این علائم تجاری، واژه هایی هستند که از ترکیب چند کلمه به وجود آمده اند یا واژه هایی هستند که توسط فرد ساخته شده است مثل کداک برای دوربین فیلم برداری که هیچ معنایی ندارد و در فرهنگ لغت چنین کلمه ای وجود ندارد.[۲۴۷]

۲-علائم دلبخواهی[۲۴۸]

این علائم معمولا”یک واژه رایج در زبان است که در مورد کالاها و خدماتی کاملا” متفاوت با معنی ای که دارند به کار برده می شوند مثل واژه ی اپل(سیب)که علامت تجاری است که برای کامپیوتر استفاده می شود. این واژه ها قبل از انتخابشان به عنوان علامت تجاری دارای معنی هستند اما به عنوان علامت تجاری در مورد کالاها یا خدمات غیر مرتبط با معنی اشان به کار می روند.

۳-علائم دلالت کننده[۲۴۹]

این نوع علائم به طور غیر مستقیم به ماهیت، کیفیت یا خصوصیات کالا یا خدماتی که در ارتباط با آن ها به کار می روند اشاره می کنند اما این خصوصیات را توصیف نمی کنند و برای فهم ارتباط بین این نام و نوع کالا و خدمات خریدار نیاز دارد که با بهره گرفتن از تصورات خود این رابطه را تشخیص دهد.این علائم بجای توصیف به برخی از اوصاف کالا یا خدمت اشاره می کند و مصرف کننده خود ماهیت کالا و خدمت را تداعی می کند. این علائم بدون بدون نیاز به معنی مجازی به عنوان علامت تجاری قابل استفاده و حمایت هستند. بنابراین این علائم از تصورات و تخیلات خریداران استفاده می کند. مثلا” علامتی مانند«آسم یار» به خریداران این امر را القاء می کند که کالاهای دارای این علامت باید در ارتباط با محصولاتی باشد که می توانند به کسانی که دچار این بیماری هستند کمک کند.

۴-علائم توصیفی[۲۵۰]

یک واژه توصیفی واژه ای است که مستقیما” خصوصیات، کارکرد و کیفیت کالا یا خدمات مربوط را توصیف می کند مثل واژه نمکی که برای محصولاتی مثل پفک یا نان نمکی بکار برده شود این واژه ها قابل ثبت و حمایت نمی باشند مگر اینکه معلوم شود به واسطه کثرت و نوع استعمال توانسته باشند خصوصیت تمایز را بدست آورند.[۲۵۱]

۵-علائم نوعی یا جنسی[۲۵۲]

اسمی که مبین جنس و ماهیت محصول و خدمات مربوط است. این علائم واژه های رایج و معمولی زبان هستند که برای کالاهایی به کار می روند که در فرهنگ لغات همان نام بر آن ها اطلاق می شود مثل به کار بردن واژه کفش برای همین محصول به عنوان علامت تجاری. یا اینکه یک بنگاه برای کالاهای طلاجات تولیدی خود از کلمه طلا به عنوان علامت تجاری استفاده کند. این علائم نمی توانند دارای ویژگی تمایز که برای علامت تجاری لازم است باشند و قابل ثبت و حمایت به عنوان علامت تجاری نمی باشند.[۲۵۳]
علاوه براین چنانچه یک اسم در زمان ثبت از مصادیق علائم جنس نباشد ولی بعدا” در خصوص کالا یا خدمت مربوطه واجد این وصف گردد علامت ثبت شده در معرض ملغی شدن قرار می گیرد.[۲۵۴]

ج )تقسیم بندی علائم از جهات دیگر