دلیل الکترونیکی، کارکردهای امضای سنتی را با بهره گرفتن از دو شیوه امضای الکترونیکی و فرض انتساب سند به صادر کننده تأمین می‌کند که به بررسی آنها می پردازیم.

۳-۲-۲-۳- برابری امضای الکترونیکی و امضای سنتی

قانون ایران، امضای الکترونیکی را معادل امضای سنتی دانسته است. ماده ۷ قانون تجارت الکترونیک، مقرر می‌دارد: «هرگاه قانون، وجود امضاء را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است». به این ترتیب، هر نوع امضای الکترونیکی از جمله امضای غیر مطمئن، از نظر قانون، شرط نیاز به امضاء را برآورده می‌کند (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۷۴).
بر این ماده ایراد نموده اند که اعطای چنین ارزشی به امضای الکترونیکی، امنیت روابط حقوقی را مختل می‌کند زیرا تمامی انواع امضای الکترونیکی قادر به تأمین کارکردهای امضای سنتی نیستند. امضایی که از نظر فنی ایمن نباشد به راحتی قابل جعل است و هرگز نمی‌تواند اطمینانی معادل امضای سنتی ایجاد کند. امضای سنتی با خصایص فیزیولوژیکی و روانی فرد مرتبط است و در صورت انکار و تردید نسبت به آن، می‌توان از طریق تطبیق آن با نمونه امضای دارنده امضا، اصالت آن را بررسی کرد ما امضای الکترونیکی به جز امضای ریست سنجی از چنین امتیازی برخوردار نیست به همین جهت، اعطای چنین ارزشی به امضای الکترونیکی شایسته نیست.
این ایراد به نظر صحیح نمی رسد زیرا همانگونه که سابقاً بیان کردیم، قانونگذار، امضای الکترونیکی را هر علامتی تعریف کرده است که به طور منطقی، متصل به داده پیام باشد. یعنی برای آنکه یک امضاء مشمول تعریف امضای الکترونیکی باشد اتصال منطقی امضاء به داده پیام شرط است. منطقی بودن اتصال که در حقیقت همان « معقول بودن» است، با توجه به معیار «سنجش عقلایی» که در بند «ن» ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک ارائه شده است ارزیابی می‌شود. یعنی این مسئله که آیا امضاء به داده پیام متصل است یا خیر، با توجه به اوضاع و احوال مبادله داده پیام از جمله طبیعت مبادله، مهارت وموقعیت طرفین، حجم مبادلات طرفین در موارد مشابه، در دسترس بودن گزینه های پیشنهادی و رد آن گزینه ها از جانب هر یک از طرفین، هزینه گرینه های پیشنهادی، عرف و روش های معمول و مورد استفاده در این نوع مبادلات، ارزیابی می‌شود.

بنابراین، در یک معامله کم بهاء، استفاده از یک امضای بسیار ساده مثل درج نام شخص در زیر سند می‌تواند این شرط را تحقق بخشد اما در یک معامله پر بها، از آنجا که چنین امضایی به راحتی قابل جعل است، منطقاً متصل به داده پیام محسوب نمی‌شود و به همین جهت چنین امضایی در چنین سندی اصولاً مشمول تعریف امضای الکترونیکی نمی باشد احراز هویت صادر کننده سند، حداقل کارکردی است که قانونگذار از امضای الکترونیکی انتظار دارد و روش های فنی که برای امضای سند به کار می روند باید در حد معقول و با توجه به نوع و اوضاع و احوال معامله، قادر به تأمین این شرط باشند. در حقیقت، تأمین کارکردهای اساسی امضای دستی، پیش نیازی است که روش های فنی امضا، باید از آن برخوردار باشند تا امضای الکترونیکی قلمداد شوند(یونیسیترال^[۱۳]، ۲۰۰۳).
پس، «امضای الکترونیکی»، مفهومی نسبی است و یک شیوه خاص امضاء در صورتی که به یک سند ضمیمه شود، ممکن است امضاء تلقی شود اما در سند دیگر با توجه به اوضاع و احوال خاص آن، امضاء محسوب نشود. اگر وضعیت سند به گونه ای باشد که استفاده از یک امضای الکترونیکی ساده در مورد آن معقول نباشد و قادر به تأمین کارکردهای امضاء نباشد آن امضا، اصولاً مشمول تعریف قانونی امضای الکترونیکی قرار نمی گیرد و بنابراین، واجد ارزش اثباتی نخواهد بود و سند در حکم نوشته بدون امضاء محسوب می‌شود. بنابراین استفاده از تصویر امضای دستی زیر سند یک معامله کلان، برای آن سند، امضاء تلقی نمی‌شود و سند در حکم سند امضاء نشده است. در قانون ایران، همانگونه که در مباحث آینده بررسی خواهیم کرد، اصل بر آن است که قواعد مربوط به ادله، امری است و امکان توافق خلاف آن وجود ندارد همچنین در برخی قوانین، اموری که با نظم عمومی مرتبط است، از اصل کلی برابری امضای الکترونیکی و سنتی استثنا شده‌اند، قانون امضای الکترونیکی آمریکا^[۱۴]، اسنادی را که موضوع آنها تراست، حقوق اموال، حقوق، خانواده، تنظیم و اجرای وصیتنامه و یا فرزند خواندگی باشد و نیز احکام صادره توسط دادگاه ها را از اصل برابری امضای الکترونیکی و سنتی خارج کرده است (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۷۴ - ۷۸).

۳-۲-۲-۴- فرض انتساب سند به صادر کننده

همانگونه که گفتیم یکی از کارکردهای امضا، انتساب سند به صادر کننده است، امضاء تضمین می‌کند که سند با اراده نویسنده صادر شده است و او خود را متعهد به آن می‌داند، امضای الکترونیکی به تنهایی نمی‌تواند این کارکرد را همانند امضای سنتی تأمین کند زیرا امضای سنتی به دلیل مرتبط بودن با خصایص فیزیولوژیکی و روانی فرد، با شخصیت امضاء کننده عجین است و کسی غیر از وی نمی‌تواند آن را به کار گیرد اما در حال حاضر از بین انواع امضای الکترونیکی، فقط امضای زیست سنجی دارای چنین خصوصیتی است و غالب امضاهای الکترونیکی از چنین مزیتی برخودار نیستند: پس همواره این احتمال وجود دارد که دارنده امضای الکترونیکی، صدور سند از جانب خود را انکار کند، امضای الکترونیکی، متشکل از حروف، اعداد و یا یک کلید اختصاصی است و ممکن است یک شخص ثالث با اجازه صاحب امضاء و به نمایندگی از طرف او، آن را به کار گیرد، همچنین گاه ممکن است امضاهای الکترونیکی به صورت خود کار توسط سیستم رایانه‌ای صادر شود، به همین جهت، در محیط الکترونیکی، علاوه بر امضای الکترونیکی، اماره قانونی انتساب سند به صادر کننده به عنوان یک مکمل برای تأمین این کارکرد پیش بینی شده است تا شخصی که سیستم رایانه‌ای تحت کنترل او یا نماینده مجاز او، سند را صادر کرده است، نتواند انتساب سند به خود را انکار کند.
قانون تجارت الکترونیک در بندهای «ل» و «م» ماده ۲، امضاء کننده را اعم از هر شخص حقیقی و حقوقی یا قائم مقام آنان یا سیستم‌های رایانه‌ای تحت کنترل آنان می‌داند؛ بنابراین، حتی شخص حقوقی نیز می‌تواند صادر کننده سند باشد و در صورتی که کلیه کارمندان یک شرکت یا ابزارهای تحت کنترل آنان از یک کلید خصوصی استفاده نمایند باز هم امضاء به دارنده کلید، منسوب می‌شود.
ماده ۱۸ قانون تجارت الکترونیک، در بیان شرایط انتساب سند به صادر کننده، مقرر می‌دارد:
«در موارد زیر، داده پیام منسوب به اصل ساز است:
الف- اگر توسط اصل ساز و یا به وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است.
ب- اگر به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده یا تصدی خود کار از جانب اصل ساز ارسال شود».
همچنین ماده ۱۹ شرایطی را پیش بینی کرده است که در صورت تحقق آنها، مخاطب حق دارد فرض کند که سند از جانب اصل ساز صادر شده است؛ به موجب ماده مذکور، داده پیامی که بر اساس یکی از شروط زیر ارسال می‌شود، مخاطب حق دارد آن را ارسال شده محسوب کرده و مطابق چنین فرضی (ارسال شده) عمل نماید:
الف- قبلاً به وسیله اصل ساز روشی معرفی و یا توافق شده باشد که معلوم کند آن داده پیام همان است که اصل ساز ارسال کرده است.
ب- داده پیام دریافت شده توسط مخاطب از اقدامات شخصی ناشی شده که رابطه اش با اصل ساز یا نمایندگان وی باعث شده تا شخص مذکور به روش مورد استفاده اصل ساز دسترسی یافته و داده پیام را به مثابه داده پیام خود بشناسد».
ماده ۲۰ استثنائاتی را بر ماده مذکور وارد کرده و مقرر می‌دارد:
«ماده ۱۹ این قانون شامل مواردی نیست که پیام از اصل ساز صادر نشده باشد و یا به طور اشتباه صادر شده باشد».
حکم ماده ۲۰ با ماده ۱۹ سازگار نیست زیرا به موجب ماده ۱۹، در مواردی که قرائن و امارات دلالت بر انتساب سند به اصل ساز نماید، سند منتسب به اصل ساز محسوب می‌شود و اصل ساز نمی‌تواند به بهانه اینکه سند واقعاً از جانب او ارسال نشده است، آن را منسوب به خود نداند اما ماده ۲۰ اصل ساز را مجاز می‌کند که با اثبات اینکه وی، حقیقتاً پیام را ارسال نکرده است یا به طور اشتباره ارسال کرده است، انتساب پیام به خود را انکار کند، حتی اگر مخاطب به نحو معقولی و با شرایط ماده ۱۹ آن را منتسب به وی بداند. این حکم، در حقیقت ماده ۱۹ را بی اثر می سازد. به نظر می رسد این خطا در جریان اصلاح ایراد شورای نگهبان به این ماده به وجود آمده است. این ماده، در پیش نویس قانون به گونه دیگری بود، که شورای نگهبان، آن را مورد ایراد قرار داد، و به صورت فعلی، تصویب شد.
لازم به ذکر است که بند ب ماده ۱۹ به اشخاص ثالثی مثل ارائه دهندگان خدمات الکترونیکی اشاره دارد که ممکن است به موجب توافق قبلی با اصل ساز، پیامی را از جانب وی ارسال نمایند.
فرض انتساب سند به صادر کننده، در حقیقت اماره ای است که مانع از انکار صادر کننده پیام می‌شود. بنابراین، در صورتی که سند توسط سیستم اطلاعاتی خود کار تحت کنترل شخص یا توسط نمایندگان او صادر شود یا منطبق با روش مورد توافق بین آنها باشد، اصل ساز نمی‌تواند آن را منتسب به خود نداند (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۲).

۳-۳- اصالت

یکی دیگر از عناصر اعتبار سند، اصالت آن است که در ماده ۹۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی بر آن تأکید شده است. اهمیت ارائه اصل سند از آن روست که اصل سند، معیار مطمئنی برای سنجش تمامیت سند است. در این مبحث، ضمن تعریف اصالت سند و کارکرد آن، به نحوه تأمین این کارکرد در اسناد الکترونیکی می پردازیم (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۲).

۳-۳-۱- تعریف اصالت و کارکرد آن

اصل سند، نسخه‌ای از سند است که امضاء یا مهر و اثر انگشت صادر کننده روی آن وجود دارد. برخی سندی را اصل می دانند که اطلاعات برای اولین بار در آن ذخیره شده است و یا سندی که به صورت دستی تنظیم شده و اسناد دیگر از روی آن نوشته می شوند. اگر هنگام تنظیم سند، چند نسخه نوشته شده و همگی امضاء شوند همگی اصل محسوب می شوند و اگر با ماشین تحریر یا رایانه چند نسخه از متن سند تهیه شود هر کدام که دارای امضاء باشد اصل سند محسوب می‌شود و دیگر نسخ، اگر اختلافی با اصل سند نداشته باشند رو نوشت محسوب می شوند. رونوشت، اصطلاحی است که غالباً در برابر اصل به کار می‌رود و سندی است که از روی سند دیگر نوشته می‌شود (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۳).
هدف از ارائه اصل سند، اثبات تمامیت سند است. رونوشت سند، به راحتی و بدون نمود فیزیکی، می‌تواند جعل شود. رونوشت سند، تا زمانی اعتبار دارد که طرف دعوا نسبت به آن ایراد ننماید اما در صورت ایراد طرف مقابل، باید اصل سند به دادگاه ارائه شود تا تمامیت آن، مورد بررسی کارشناس قرار گیرد. کارشناس، از طریق دقت در دستخط، کاغذ، جوهر و امضای سند می‌تواند تمامیت سند یا جعلی بودن آن را احراز نماید و در صورتی که اختلافی بین اصل و رونوشت سند وجود داشته باشد، اصل سند، معتبر خواهد بود. در صورتی که نسبت به سندی اظهار انکار یا تردید شود و اصل سند به دادگاه ارائه نشود، دعوا بدون دلیل باقی می‌ماندو با توجه به این کارکرد، در صورتی که تمامیت سند از طریق دیگری غیر از ارائه اصل سند احراز شود، آن سند در حکم اصل خواهد بود. ماده ۷۴ قانون ثبت مقرر می‌دارد: « مواردی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است، به منزله اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر». بنابراین، ابراز کننده رونوشت سند رسمی که مطابقت آن با اصل سند تأیید شده است، ملزوم به ارائه اصل سند نمی باشد (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۸۳).
در اسناد الکترونیکی، تحقق مفهوم اصل به مفهوم سنتی آن، یعنی به عنوان واسطی که اطلاعات برای اولین بار در آن ذخیره شده‌اند ممکن نیست زیرا هنگامی که اطلاعات برای نخستین بار وارد یک رایانه می شوند نخست در حافظه اصلی سیستم ذخیره شده، سپس به حافظه رایانه به صفحه نمایش منتقل شده و قابل رؤیت می شوند؛ به محض آنکه سیستم کامپیوتری خاموش می‌شود، «اصل» از بین می‌رود و آنچه در حافظه باقی می‌ماند، در واقع نسخه‌ای (کپی) از آن چیزی است که برای نخستین بار فقط در حافظه موقت وجود داشته است. نه این نسخه و نه نسخه های بعدی هیچکدام اصیل نیستند و از نظر شکلی همگی کپی محسوب می شوند اما می‌توان کارکرد اصل سند یعنی تمامیت را به شیوه دیگری تأمین کرد، در حقیقت اثبات تمامیت اطلاعات شرط لزوم ارائه اصل سند را برآورده می‌کند و این امر موجب می‌شود که عنصر اصالت در اسناد الکترونیکی به معنای موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام تغییر یابد (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۸۴).

۳-۳-۲- تأمین عنصر اصالت در اسناد الکترونیکی

همانگونه که بیان کردیم در اسناد الکترونیکی، تحقق مفهوم اصل سند، ممکن نیست، اما سند الکترونیکی می‌تواند با شرایطی کارکرد های اصالت سند را تأمین کند، قانون تجارت الکترونیک، این شرایط را تعیین و سندی را که دارای شرایط تعیین شده باشد اصل سند می‌داند. ماده ۸ این قانون مقرر کرده است: «هر گاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل، ارائه یا نگهداری شود، این امر با نگهداری و ارائه اطلاعات به صورت داده پیام نیز در صورت وجود شرایط زیر امکان پذیر می باشد:
الف- اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی فراهم باشد.
ب- داده پیام به همان قالبی(فرمتی) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به قالبی که دقیقاً نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و یا در یافت شده، نگهداری شود.
ج- اطلاعاتی که مشخص کننده مبدأ، مقصد،زمان ارسال و دریافت داده پیام می باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند.
د- شرایط دیگری که هر نهاد، سازمان، دستگاه دولتی و یا وزارتخانه در خصوص نگهداری داده پیام مرتبط به حوزه مسئولیت خود مقرر نموده، فراهم شده باشد».
این ماده، مشابه ماده ۱۰ قانون نمونه آنستیرال است که در مورد نگهداری اسناد است.
۱- منظور از «قابلیت دسترسی» مندرج در بند الف، آن است که اطلاعات مورد نظر برای انسانها و نیز سیستم‌های رایانه‌ای قابل استفاده مجدد باشند، بنابراین، در صورتی که نرم‌افزار مورد نیاز برای بازخوانی سند موجود نباشد، سند، قابل دسترسی نیست.
۲- ملاک مندرج در بند ب، یعنی اینکه قالب داده پیام در چه صورت دقیقاً نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و