شیوه مورد استفاده در این پژوهش توصیفی، اسنادی و تحلیلی( عقلانی) است.
ذ - شیوه تحلیل داده ها
پس از مطالعه و بررسی داده ها با بهره گرفتن از اصول کلی حقوقی و استدلال منطقی نسبت به استخراج نتایج پژوهش اقدام می شود. شیوه تحلیل داده ها، کیفی از نوع مقوله ای است.
ر – پلان تحقیق
این پایان نامه به دو بخش تقسیم می‌گردد و هر بخش شامل دو فصل می‌باشد. در بخش اول با عنوان « جایگاه نهاد حضانت در نظام حقوقی ایران »، نهاد حضانت به‌طور کلی مطالعه می‌گردد. فصل اول آن، تحت عنوان « مفهوم و ماهیت حضانت » شامل دو گفتار می‌باشد و فصل دوم نیز با عنوان « عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق » دارای دو گفتار است و به موضوع نگهداری، تربیت و رضاع ( شیر دادن ) و شروطی که مسؤول حضانت باید واجد آن باشد می‌پردازد.
بخش دوم نیز با عنوان « دارندگان و مدت زمان حضانت و هزینه‌ها و ضمانت اجراهای آن » شامل دو فصل می‌باشد. فصل اول به شناسایی صاحبان حق حضانت و تعیین پایان دوره حضانت می‌پردازد و در فصل دوم نیز هزینه‌های دوران حضانت و ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده درمورد این نهاد حقوقی بررسی می‌گردد.
بخش اول
جایگاه نهاد حضانت در نظام حقوقی ایران
حقوق خانواده هنگامی صیانت می‌شود که هم حقوق زن و مرد و هم حقوق کودکان رعایت گردد. برای حمایت حقوقی از کودک مقنن باید در فرایند قانون‌گذاری به این قشر آسیب‌پذیر جامعه توجه ویژه‌ای نماید. این ضرورت احساس می‌شد که قانون‌گذار درصورت بروز شرایط نابهنجار برای طفل در درون خانواده با هدف بهبود وضعیت او و برای جلوگیری از پایمال شدن حقوق کودک و ظلم به او به‌ خصوص در هنگام بروز اختلافات خانوادگی و جدایی ابوین از یکدیگر و یا فوت والدین، چاره اندیشی کند و درمواردی که کودک با وضعیت‌های مخاطره‌آمیز مواجه است به یاری او بشتابد؛ بنابراین سعی نمود در قوانین گوناگون ازجمله « قانون مدنی »، « قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳»، « قانون اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن‌ ها مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ » و « قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲/۴/۱۳۶۵ » به این هدف نایل شود.

باتوجه به این‌که برخی از مواد قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳، توسط شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده شد، دادگاه‌ها با نقص و کمبود قانون مواجه بودند و رویه‌های مختلفی در دادگاه‌ها حاکم بود و بدین ترتیب لازم دانسته شد تا قانون جدیدی به تصویب برسد؛ بنابراین در ۱ اسفند ۱۳۹۱ قانون حمایت از خانواده را تصویب نمود و با تصویب این قانون، قوانین مصوب ۱۳۶۴ و مصوب ۱۳۶۵ نسخ گردید. در ماده ۵۸ قانون مصوب سال۱۳۹۱ قوانین منسوخه توسط این قانون نام برده شده‌اند ولی سخنی از نسخ قانون مصوب ۱۳۵۳ نیامده است؛ بنابراین درخصوص این مورد که آیا با تصویب قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱، قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ نسخ گردیده یا هنوز به قوت خود باقی است می‌توان دو نظر را مطرح نمود.
بنابر یک نظر می‌توان گفت هرچند که قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ به نسخ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ اشاره نکرده است اما به‌دلیل این‌که قانون‌گذار مجدداً به تصویب قانونی با همین نام پرداخته می‌توان چنین استنباط نمود که از قانون قبلی چشم‌پوشی کرده و بنابراین می‌توان قائل به نسخ ضمنی قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ شد.
نظر دیگری که به ذهن می‌رسد این است که با توجه به این‌که قوانین منسوخه توسط قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ صراحتاً نام برده شده‌اند ولی سخنی از نسخ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیامده بتوان گفت آن دسته از مواد قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ که خلاف شرع دانسته نشده‌اند هنوز به قوت خود باقی هستند. همچنین باتوجه به این‌که قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ به بسیاری از مسائل نپرداخته است، با نسخ قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ با خلأ قانونی مواجه می‌شویم و باتوجه به این‌که عنصر اساسی در قانون مصوب ۱۳۹۱، مصلحت فرزندان است می‌توان چنین اظهار نظر نمود که نسخ قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ به مصلحت طفل نمی‌باشد. بنا بر این نظر، مصلحت طفل اقتضا دارد درخصوص موضوعاتی که در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ پیش‌بینی نشده است همچنان قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ به‌قوت خود باقی بوده و درنتیجه باید قائل به عدم نسخ قانون سال ۱۳۵۳ توسط قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ باشیم.
در هر دو بخش این پایان نامه به بیان دیدگاه هر دو قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ و مصوب سال ۱۳۹۱ می‌پردازیم.
بخش اول به دو فصل تقسیم می‌گردد. در فصل اول به بیان کلیاتی شامل مفهوم و ماهیت حضانت بسنده ‌می‌شود. در فصل دوم نیز عناصر حضانت و شرایطی که لازم است مسئول حضانت واجد آن‌ ها باشد از نقطه نظر فقه، حقوق و قانون حمایت از خانواده بررسی می‌گردد.
فصل اول : مفهوم و ماهیت حضانت
برای ورود به بحث حضانت، لازم است در ابتدا اطلاع مختصری از این نهاد حقوقی کسب کنیم؛ بنابراین در این فصل ابتدا مفهوم حضانت بررسی شده و معنای اصطلاحی آن از نقطه نظر فقها، حقوق‌دانان و قانون حمایت از خانواده بیان می‌گردد. سپس با عنایت به دیدگاه‌های ارائه شده به مطالعه ماهیت این نهاد حقوقی می‌پردازیم.
گفتار اول : مفهوم حضانت
در این گفتار ابتدا معنای لغوی و سپس معنای اصلاحی حضانت مطالعه می‌گردد.
الف - معنی لغوی حضانت
واژه حضانت از حضن ( به کسر حاء و سکون ضاد و نون ) گرفته شده است و اسم آن است^[۱] . حضن در لغت به ‌معنای کرانه چیزی، کنار چیزی، فروتر از زیر بغل^[۲]، زیر بغل تا برآمدگی لگن ( الحضن مادون الابط الی الکشح )^[۳]، جنب^[۴] و پهلو^[۵]، سینه و دو بازو و آن‌چه مابین سینه و بازو است و همچنین به معنای آغوش نیز می‌باشد و فعل حضن ( به فتح حاء و ضاد و نون ) به معنی حفظ کردن و صیانت است^[۶]. حضانت ( به فتح و کسر حاء و فتح نون ) در لغت تربیت کودک و اداره کردن امور مربوط به او است^[۷] و همچنین به‌معنای در زیر بال گرفتن، در بر داشتن، در دامن خود پروراندن^[۸]، درآغوش کشیدن طفل و حفاظت و نگهداری از او^[۹]، پرورش دادن و پرستاری ازکودک و دایگی و مادری کردن برای طفل است^[۱۰].
لغت حضانت مصدر حاضن و حاضنه است^[۱۱] که این دو به زن و مردی گفته می شود که امر تربیت و سرپرستی و نگهداری کودک را برعهده دارند^[۱۲]. وجه تسمیه حضانت به این دلیل است که مسئول تربیت و نگهداری، کودک را به پهلویش می‌چسباند^[۱۳].
ب - معنی اصطلاحی حضانت
فقها و حقوق‌دانان به مسئله حضانت توجه نموده‌ و از آن تعاریفی ارائه داده‌اند اما قانون حمایت از خانواده در خصوص مفهوم حضانت صراحتاً سخنی نگفته ولی از مواد آن می‌توان به دیدگاه آن دست یافت. در این گفتار به بیان دیدگاه فقها، حقوق‌دانان و قانون حمایت از خانواده درخصوص اصطلاح حضانت می‌پردازیم.
۱ - دیدگاه فقها
نگاهداری و تربیت طفل را در اصطلاح فقه حضانت گویند^[۱۴]. حضانت، ولایت و سلطنت بر تربیت کودک است^[۱۵]. به عبارت دیگر ولایت بر کودک و مجنون است برای تربیت او و آنچه به مصلحت او است^[۱۶] از قبیل نگهداری کودک، گذاردن او در گهواره^[۱۷]و سرمه کشیدن و روغن مالیدن^[۱۸]و تمیز کردن و شستن لباس‌های او و مانند آن‌که با کار زنان تناسب بیشتری تا مردان دارد و زنان برای تصدی حضانت اطفال لیاقت بیشتری دارند^[۱۹]. البته صاحب جواهر حضانت را ولایت و سلطنت بر تربیت طفل می‌داند نه مجنون^[۲۰].
حضانت، ارتباطی به ولایت بر ازدواج و اموال کودک ندارد^[۲۱] بلکه بر عهده گرفتن کارهای کودک و تربیت او است^[۲۲]و همچنین حضانت شامل رضاع ( شیر دادن ) نمی‌شود^[۲۳].
همچنین در تعریف حضانت گفته شده :« حضانت، شرعاً، تربیت فرزند به دست کسی است‌ که حق حضانت از آن او است و یا به تربیت و نگهداری کسی مانند کودک خرسال و بزرگسال دیوانه‌ای که به خاطر درک ضعیف، به تنهایی نمی‌تواند امورش را اداره کند حضانت گفته می‌شود، به این صورت که امور مربوط به آن‌ ها را اداره کرده و طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوی آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معین عهده‌دار شود »^[۲۴].
۲ - دیدگاه حقوق‌دانان
حقوق‌دانان هرکدام تعریفی از حضانت ارائه داده‌اند :
- حضانت در اصطلاحات مدنی پرورش اطفال است به‌وسیله ابوین و اقارب او. پرورش هم از لحاظ مادی است و هم معنوی و اخلاقی^[۲۵].
- حِضانت عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل و یا دیوانه، توسط کسانی‌که قانون مقرر داشته ‌است^[۲۶].
- حضانت یعنی نگهداری و محافظت برای ادامه حیات و رشد و نمو فیزیکی و روحی طفل و جلوگیری و پیشگیری از ابتلاء به بیماری، دادن خوراک، پوشاندن لباس، پاکیزه و تمیز نگه‌داشتن طفل با شستشو، استراحت دادن به‌موقع او، بازی دادن، با گرما و سرما وی را تطبیق دادن، آن‌طوری که سن او اقتضاء دارد رضایت او را تأمین کردن و در هر سنی که طفل باشد نیازمند نوعی حضانت است^[۲۷].
- حضانت عبارت از گستردن چتر حمایت مادی و معنوی بر سر طفل است. که تأمین وی در امر تغذیه و پوشاک و محافظت و مراقبت وی از آسیب‌های جسمی و روانی و تلاش در امر تعلیم و تربیت او می‌باشد^[۲۸].
- حضانت عبارت از اقتداری است که قانون به‌منظور نگاهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده‌است. در این اقتدار، حق و تکلیف به ‌هم آمیخته ‌است و حقوق پدر و مادر وسیله اجرای تکالیف آنان است^[۲۹].
- حضانت نگاه‌داشتن طفل، مواظبت و مراقبت او و تنظیم روابط او با خارج است، با رعایت حق ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده ‌است^[۳۰].
۳ - دیدگاه قانون حمایت از خانواده
نه قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ و نه قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ تعریف خاصی از حضانت نیاورده‌اند اما باتوجه به مواد این دو قانون، می‌توان گفت که حضانت را به معنای تربیت و نگاهداری می‌دانند.
به‌موجب ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت طفل مشخص می‌کند؛ بنابراین باتوجه به عبارات « وضع اخلاقی » و « مصلحت طفل » می‌توان این‌گونه اظهار نظر کرد که مسؤول حضانت وظیفه دارد هم از لحاظ مادی و هم به‌لحاظ معنوی، به‌صورت شایسته از طفل نگاهداری کند و شیوه تربیتی درستی را اتخاذ نماید و تمامی این موارد جزو تکالیفی است که حضانت بردوش شخص می‌گذارد.
قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ نیز در ماده ۴۱ که به بحث ضمانت اجرای حقوقی حضانت می‌پردازد درکنار « حضانت »، به عبارات « نگهداری » و « سایر امور مربوط به طفل » اشاره نموده‌ و همچنین در این ماده و مواد دیگر به مصلحت طفل توجه نموده است. تبصره ماده ۵۰ نیز که مقررات کیفری را بیان نموده در کنار واژه نگهداری و مراقبت از کلمه « تربیت » نیز استفاده کرده ‌است؛ بنابراین از تمام این مواد چنین برمی‌آید که این قانون نیز به نگهداری و تربیت صحیح طفل اهمیت داده و آن را برعهده مسؤول حضانت قرار داده است.
گفتار دوم : ماهیت حضانت
همان‌گونه که در ادامه، بحث خواهد شد برخی از فقها و حقوق‌دانان، حضانت را حق ابوین و برخی تکلیفی بر دوش آنان می‌دانند. پیش از بررسی دیدگاه‌های گوناگون در این زمینه، ابتدا تعریفی مختصر از حق و تکلیف ارائه می‌شود.
الف- تعریف حق و تکلیف
۱ - تعریف حق
بنابر نظر فقها واژه حق به‌معنای ثبوت، ضد باطل و موجود ثابت^[۳۱] است و اصل حق از مطابقت و برابری می‌باشد^[۳۲]. در فرهنگ لغت معین نیز حق به‌معنای راست، درست، یقین، عدل و داد، نصیب و بهره، ملک و مال آمده ‌است^[۳۳].
از نقطه نظر حقوقی درباره مبنا و جوهر حق می‌توان گفت :« سلطه و اختیاری است که حقوق هر کشور به‌منظور حفظ منافع اشخاص به آن‌ ها می‌دهد »^[۳۴]. به ‌این ترتیب می‌توان حق را این‌گونه تعریف کرد : « توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می‌دهد تا از مالی به‌طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند »^[۳۵] و به‌تعبیر دیگر، حق عبارت است از توانایی که شخص بر چیزی یا بر کسی داشته باشد^[۳۶].
۲ - تعریف تکلیف
تکلیف در معنای لغوی به معنای کاری سخت و شاق را به‌عهده کسی گذاشتن است و همچنین به معنای وظیفه‌ای است که باید انجام شود^[۳۷]. در معنای اصطلاحی نیز به معنای اوامر و نواهی قانونی آمده ‌است^[۳۸].
دربرابر هر حق تکلیفی مقرّر شده است. ۱- گاهی این تکلیف ناظر به اجرای موضوع حق است و شخص باید کاری را که صاحب حق می‌خواهد انجام دهد. دراین صورت، هرگاه کاری که باید انجام شود مربوط به امور مالی باشد، او را « مدیون » یا متعهد یا ملتزم می‌نامند و وظیفه اشخاص در امور غیرمالی، حتی اگر ناظر به انجام دادن کاری باشد، « تکلیف » نامیده می‌شود؛ مانند تکلیف مربوط به حضانت و حسن معاشرت و تمکین. درواقع، این‌گونه تکالیف الزامی است دربرابر حکم قانون‌گذار نه برابر حق دیگری. ۲- درپاره ای موارد، تکلیفی که دربرابر حق ایجاد شده در احترام به آن و خودداری از تجاوز به حق خلاصه می‌شود. حق و تکلیف نمی‌تواند باهم جمع شود با وجود این، گاه موقعیت شخص آمیزه‌ای از حق و تکلیف است؛ حق از آن جهت که می‌توان مطالبه کرد و تکلیف، از آن رو که قابل واگذاردن و اسقاط نیست؛ مانند حضانت که حق و تکلیف پدر و مادر است^[۳۹].
ب - دیدگاه‌های ارائه شده درباره ماهیت حضانت