اشکال دیگر این که برخی از فقها حکم ماده ۸۶۴ ق.م.ا. را تنها در گناهان کبیره پذیرفتهاند (خمینی: ج۲: ۴۷۷). ولی این ماده تمام گناهان و هر عمل حرامی را با این شرط که در انظار عمومی مرتکب شود، قابل مجازات میداند. البته بهتر بود با توجه به سیاست جنایی ایران در سالهای اخیر مبنی بر جرم زدایی و زندان زدایی، جانب احتیاط را در جرم انگاری مراعات می کرد؛ اگرچه از دیدگاه شرعی احتیاط در امور کیفری مطلوب است.

۶- قید «عمل حرام»

تعریف دقیقی در قانون، از «عمل حرام» نشده، لذا معلوم نیست که مقصود عملی است که از نظر مرجع تقلید مرتکب، حرام باشد یا از نظر مشهور فقها یا عملی که در مورد حرمت آن اتفاق نظر وجود دارد؟ قدر متیقن مورد اخیر است (که قانون مجازات اسلامی در مورد این دسته از جرایم حسیاسیت لازم را اعمال نموده است) و سایر موارد اجمال دارد.
بر فرض شمول این موارد، هر یک از فروض اول و دوم، محل بحث و اشکال جدی است. چون فرض اول راه را برای فرار متهم باز می گذارد و عملاً امکان پذیر نیست، زیرا ممکن است فرد بعد از ارتکاب عمل حرام، مرجع تقلید خود را شخص دیگری اعلام کند که از دیدگاه وی، عمل ارتکابی حرام نباشد. همچنین در مواردی که شخص مرجع تقلیدی را انتخاب نکرده باشد، تکلیف چست؟ از این رو، با توجه به اختلاف نظر فقها در بسیاری از مسائل، در عمل تعقیب این دسته ممکن نیست.
فرض دوم نیز از نظر فقهی قابل توجیه نیست. زیرا به چه دلیل باید کسی را که مثلاً مقلد مرجع تقلیدی است که با دیدگاه مشهور فقها مخالف است و عملی را مباح می داند، ملزم نمود که از دیدگاه مشهور تبعیت کند و در غیراین صورت مجازات شود؟! هیچ فقیهی چنین الزامی را نمیپذیرد. همچنین برای برخی از اعمال حرام، قانونی وضع نشده، تا از باب قانون، مراعات آنها لازم باشد. ارجاع کلی قانون به شرع هم مشکل فوق را ایجاد میکند، در حالی که قانون یا باید با مصداق، عمل حرام را مشخص میکرد یا تعریفی از عمل حرام ارائه میداد.

۷- فرق گناه و جرم

لازمه ماده ۸۶۴ ق.م.ا. این است که میان گناه و جرم تفاوتی نباشد، چون در خصوص مطلق فعل حرام این حکم صادر شده است؛ در حالی که به دلایل متعددی، میان این دو، تفاوت اساسی وجود دارد، به اصطلاح، رابطه این دو «عموم و خصوص من وجه» است؛ زیرا هر گناهی لزوماً جرم نیست؛ مانند فعل حرامی که مربوط به قلب باشد و نیاز به عنصر مادی و ابراز بیرونی نداشته باشد، مثل «ریا» که قطعاً حرام است، ولی جرم نیست یا تجری[۱۱] که بنا بر قولی حرام بوده، ولی جرم نیست. همچنین هر جرمی از دیدگاه اسلامی لزوماً گناه نیست، مثلاً هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد دیگر ببیند در صورتی که یقین داشته باشد هر دو با رضایت دست به این عمل زدهاند، می تواند هر دو را بکشد و از این جهت هیچ گناهی مرتکب نشده است، ولی اگر دستگیر شود و نتواند ادعای خود را ثابت کند، به جرم قتل، قصاص میشود (حسینی،۱۳۸۳: ۱۳۸-۱۲۹).

ب- نقد تبصره ماده ۸۶۴ ق.م.ا.

این تبصره برای مقابله با معضل بدحجابی تنظیم شده، ایرادهای جدی دارد که برخی از آنها ذیلاً بیان
میشود:

۱- عدم انطباق تبصره ماده ۸۶۴ ق.م.ا. با شرع

تبصره ماده ۸۶۴ ق.م.ا. از جهاتی با شرع، انطباق کامل ندارد:
اولاً: بسیاری از فقها تعزیر را اعم از وعظ، توبیخ، تهدید، شلاق و حبس دانستهاند، لذا شایسته بود، قانون گذار در این ماده (در متن تبصره) دست قاضی را برای اعمال حداقل مراتب تعزیر که تذکر و ارشاد است، باز میگذاشت و فقط حبس و جزای نقدی را مطرح نمی کرد. چنان که در خصوص ماده ۲ قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباسهایی که استفاده از آنها در ملأعام خلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحهدار می کند، مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵ این گونه عمل کرده است.
ثانیاً: ظاهر تبصره این ماده به دلیل اطلاق، شامل همه زنان از جمله زنان غیر مسلمان که در ایران حد حجاب شرعی را رعایت نکنند نیز می شود، در حالی که بسیار بعید است فقیهی چنین حکمی را پذیرفته باشد که زنان اهل ذمه هم مانند زنان مسلمان ملزم به رعایت حجاب شرعی باشند.
شایان ذکر است بر اساس دیدگاه مشهور فقهای شیعه، نگاه به زنان غیر مسلمان حتی بدون حجاب تعریف شده و در شرع اسلام، اشکالی ندارد (حکیم، بی تا، ج ۱۴، ص۲۰)، البته در صورتی که با قصد ریبه نباشد «قوله: “و یجوز النظر إلی أهل الذمه و شعورهن،… وقد روی الجواز بطریق السکونی عن أبی عبدالله (ع) قال: “قال رسول الله (ص) لا حرمه لنساء أهل الذمه أن ینظر إلی شعورهن و أیدیهن”. و فی حدیث آخر عنه (ع) قال: “لا بأس بالنظر إلی نساء أهل تهامه والأعراب، و أهل البوادی من أهل الذمه والعلوج، لأنهن إذا نهین لا ینتهین”» (شهید ثانی، ۱۴۱۳ ق: ج۷، صص ۴۵-۴۳)
همچنین بر اساس نص صریح آیه شریفه قرآن، وجوب حجاب نسبت به زنان سالخورده به گونهای که جلب توجه نکنند، استثنا شده است[۱۲]؛ در حالی که تبصره ماده ۸۶۴ ق.م.ا. شامل این دسته هم میشود. بنابراین لازم است اطلاق این ماده اصلاح شود.

۲- عدم تناسب مجازات مقرر در تبصره، با سایر قوانین مشابه

مجرمین ماده ۸۶۴ ق.م.ا. غالباً معلول و قربانی جرم هستند و قبح عمل آنان نسبت به مجرمین موضوع قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباسهایی که استفاده از آنها در ملأعام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه دار میکند (مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵) و فروشنده و تولید کننده کالاهای خلاف عفت عمومی هستند، از اهمیت کمتری برخوردار است، با وجود این که مجازات افراد بدحجاب از مجازات تولید کنندگان بیشتر بوده و قابلیت انعطاف کمتری دارد!

۳- عدم قید جریحهدار شدن عفت عمومی

برخلاف ذیل ماده ۸۶۴ ق.م.ا. در تبصره این ماده، اشارهای به قید «جریحهدار شدن عفت عمومی» نشده است، لذا اگر زنی حد شرعی حجاب را رعایت نکند، مشمول مجازات این ماده میشود، خواه با عمل وی عفت عمومی جریحهدار شود یا نشود. در حالی که در ماده به این قید تصریح شده است. علت این تفکیک و در نتیجه سخت گیری نسبت به موضوع بدحجابی نسبت به سایر گناهان مشخص نیست! به عبارت دیگر، با وجود آنکه قانونگذار مجازات بدحجابی را سبک تر از سایر گناهان در نظر گرفته است، ولی با عدم ذکر جریحهدار کردن عفت عمومی نوعی سختگیری را نسبت به زنانی که علیرغم بدحجابی، به هر دلیلی عفت عمومی را جریحهدار نمیکنند، اعمال نموده است! زیرا ممکن است در مواردی، حد حجاب شرعی توسط بانوان مراعات نشود که از نظر اخروی مستوجب کیفر باشد، ولی لزوماً موجب جریحهدار نمودن عفت عمومی نباشد.

۴- پیشنهاد اصلاح قانون

با توجه به ایرادهای مطرح شده در خصوص ماده ۸۶۴ ق.م.ا. مهمترین پیشنهادها برای اصلاح ماده، به شرح ذیل بیان میشود:
صدر ماده به «جریحهدار شدن عفت عمومی» مقید شود؛ چون ارتکاب هر عمل حرامی در انظار عمومی لزوماً موجب جریحهدار شدن عفت عمومی نیست.
تبصره این ماده هم که مربوط به جرم انگاری بدحجابی است، مقید به «جریحهدار شدن عفت عمومی» شود، زیرا مواردی از عدم رعایت حجاب شرعی جرم میشود که عفت عمومی را جریحهدار نماید. چرا که در غیر این صورت با وضع قانون فعلی، دست کم از نظر تئوری قشر وسیعی از بانوان که وجه و کفین را کاملاً نمی پوشانند باید مشمول مجازات این ماده باشند! به عبارت دیگر سه نوع از عدم رعایت حجاب متصور است:
اول: عدم رعایت حجاب شرعی به گونه ای که بدحجابی بر آن صادق نباشد.
دوم: عدم رعایت حجاب به گونهای که بدحجابی محسوب میشود، ولی به حدی زننده نیست که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.
سوم: عدم رعایت حجاب به گونه ای که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.
وجود قانون فعلی هر سه قسم جرم است، ولی پیشنهاد میشود تنها قسم سوم جرم انگاری شود.
همچنین در مرحله اجرای این تبصره مانند برخی دیگر از قوانین، پیش از اعمال مجازات حبس و جزای نقدی، قاضی موظف باشد در دو مرحله قبل از مجازات به ترتیب برای بار اول به «پند و اندرز» متوسل شود و در مرتبه دوم به «توبیخ» بسنده کند و در مرحله سوم «مجازات» شود.
برخی از فقها حکم ماده ۸۶۴ ق.م.ا. را تنها در گناهان کبیره پذیرفتهاند؛ ولی ماده ۸۶۴ ق.م.ا. در تمامی گناهان و هر عمل حرامی که در انظار عمومی ارتکاب یافته را قابل مجازات دانسته است. با توجه به سیاست جنایی ایران در سالهای اخیر مبنی بر جرمزدایی و زندان زدایی، بهتر است جانب احتیاط در جرم انگاری مراعات شده و قید «گناهان کبیره» در صدر این ماده اضافه شود. از دیدگاه شرعی نیز این احتیاط در امور کیفری مطلوب است.
در تبصره ماده ۸۶۴ م.ق.ا. آمده: «زنانی که…» واضح است، این کلمه شامل تمام زنان می شود، ولی از دیدگاه اسلام اساساً برای برخی از زنان حجاب واجب نیست، مانند زنان غیرمسلمان یا زنان سالخورده مسلمان، بنابراین لازم است در اصلاح این ماده اطلاق کلمه «زنانی که بدون حجاب شرعی…» به این صورت مقید شود: «به جز زنانی که شرعاً وجوب پوشش برای آنان استثناء شده است از جمله زنان غیرمسلمان و زنان سالخورده و…».

ج- عدم جرم انگاری رعایت حجاب برای مردان

بعدازظهر یک روز تابستانی، میدان ونک، ماشین ون گشت ارشاد ایستاده است و یک افسر نسبتاً جا افتاده مشغول گفتگو با پسری است؛ ظاهراً مدل مویش و لباس هایش نامناسب است و شلوارش کوتاه و لباس زیرش پیداست. ماجرا به خیر می گذرد و پسر عذرخواهی و قولی که اصلاح می کند و تمام میشود.
این تمام شدن اما تازه اول ماجراست؛ ماجرایی در ذهن یک یک مخاطبان این حادثه، که آیا پلیس یا هر نهاد مسئولی مجاز است چنین برخوردی، هرچند محترمانه یا با هر شیوه و شکل دیگری که داشته باشد، آن هم با مردان که حجاب کمتر برای آنان تعریف شده است، داشته باشد؟
یکی از چالشهای مهم و حیاتی نظامات سیاسی، چالش دخالت یا عدم دخالت دولتها در ساختار اخلاقی جامعه است که وجه تمایز مهم بسیاری از حکومتها با یکدیگر است… برخی دخالت دولت را حداقلی و در حد مدیریت آزادی مردم میدانند، اما در ساختار سیاسی نظام اسلامی رشد و تعالی جامعه از وظایف دولت به شمار میآید. از این رو است که رسیدگی و مدیریت نوع پوشش افراد فعال در اجتماع وظیفه حکومت است.
اما عفت در جامعه دو رو دارد: یکی رعایت حجب از سوی هر فرد است و یکی حفظ نگاه از سوی بقیه جامعه. این حجب نیز تنها مخصوص بانوان نیست، بلکه تا حد معینی به مردان نیز مربوط میشود.
در سال ۱۳۸۴ شورای عالی انقلاب فرهنگی با تصویب مصوبهای اقدام به جعل سیاستهایی جهت گسترش عفاف و حجاب نمود تا با این سیاستها علاوه بر کارهای سلبی در جامعه، برای جلوگیری از بیعفتی، در راستای بسط فرهنگ عفت عمومی نیز گامهایی بردارد.
شاید روح این قانون بیشتر ناظر به پدیده حجاب بانوان باشد، اما در بخشی از آن نیز به مردان اشاره شده است:
در بخش سیاستهای وضع شده آمده است: «تدوین سیاست های روشن و مشخص در مورد سبک لباس و آرایش هنرمندان، مجریان زن و مرد و… در برنامه ها، فیلمهای سینمایی، تئاتر و… با محوریت عفاف و حجاب».
این بند شاید تنها بندی باشد که در آن به وضعیت پوشش در مردان پرداخته شده است و حال آن که در بسیاری از بندهای دیگر به وضع پوشش زنان اشاره شده و برای آن حدود و ثغور و برنامههایی تعیین شده است.
این فقدان قانون مشخص در حوزه پوشش مردان، اگر چه برآمده از عدم وجود محدودیت شرعی در حوزه پوشش مردان است، اما نیازمند بازنگری و قانون گذاری است تا بتوان با ناهنجاری های رفتاری در وضع پوشش برخی مردان در سطح جامعه برخورد کرد. پوشش مردان نیازمند بازنگری و قانون گذاری است تا بتوان با ناهنجاری های رفتاری در وضع پوشش برخی مردان در سطح جامعه به درستی برخورد کرد. (مجله اینترنتی دخت ایران، ۱۳۹۰).

گفتار سوم: سن مسئولیت کیفری دختران

طفل یا واژه های مشابه دیگری که بر این معنا دلالت دارند از جمله صغیر، کودک و نوجوان به عنوان یکی از گروه های آسیب پذیر اجتماعی از زوایای مختلف و از سوی روانشناسان، جامعه شناسان، جرم شناسان، فقها و حقوقدانان مورد توجه و بررسی قرار گرفته است. جرم شناسان در خصوص آثار سوء رسیدگی به جرایم اطفال به صورت غیرتخصصی و همراه با مجرمان بزرگسال و سابقه دار سخن بسیار گفته اند. در حقوق کیفری ایران نیز اولین بار در سال ۱۳۳۸ قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار که صلاحیت رسیدگی به جرایم اطفال بین ۶ تا ۱۸ سالگی را داشت، تأسیس شد اما پس از انقلاب، قانون گذار رسیدگی به جرایم اطفال را تابع قواعد عمومی و همراه مجرمان بزرگسال قرارداد و تمایلی به ایجاد محاکم اختصاصی از خود نشان نداد البته این تصمیم دوام نیاورد و در نهایت به موجب ماده ۲۱۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ شعب تخصصی از محاکم عمومی برای رسیدگی به جرایم اطفال اختصاص یافت.
قانون جدید مجازات اسلامی نیز بطور خاص رسیدگی به جرایم کودکان را مورد توجه قرار داده است؛ اتفاقی که مزایای زیادی برای آن شمرده شده است.
مسئولیت کیفری اطفال در تمام دنیا تقریباً از لحاظ سنی به ویژه سن مسئولیت مطلق کیفری، یک حد مشخص و مشابه دارد. مطابق کنوانسیون حقوق کودک، سن مسئولیت کیفری ۱۸ سال است. بررسی های پزشکی و روانشناسی نیز تأیید کرده اند که اطفال از سن ۱۷ تا ۱۹ سالگی به تعادل جسمی و عقلی می رسند و بر همین اساس سن مسئولیت کیفری این چنین تعریف شده است.
رویکرد فعلی نظام حقوقی ما نیز به سمت پذیرش سن ۱۸ سالگی می رود این در حالیست که به موجب قانون سابق طفل در تبصره یک ماده ۴۹، به عنوان فردی که هنوز به بلوغ شرعی نرسیده است تعریف شده بود. قانون جدید ضمن این که سن کودک را تا ۱۸ سالگی معرفی کرده با ارائه تعریف سن بلوغ، مسئولیت کیفری را برای گروهی از اطفال و نوجوانان شناسایی کرده است.
در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با پذیرش سن مسئولیت تدریجی اطفال و نوجوانان و درجه بندی جرایم تعزیری شاهد تحولات زیادی هستیم این تحولات به شکل زیر می باشد:

الف- حذف تعزیر افراد نابالغ

ماده ۱۴۰ قانون جدید مجازات مقرر می دارد: «مسئولیت کیفری در حدود، قصاص و تعزیرات تنها زمانی محقق است که فرد حین ارتکاب جرم، عاقل، بالغ و مختار باشد به جز در مورد اکراه بر قتل که حکم آن در کتاب سوم قصاص آمده است.» مفهوم این ماده این است که هرگاه فرد حین ارتکاب جرم عاقل و یا بالغ و یا مختار نباشد مسئولیت کیفری ندارد. این مفهوم درباره افراد نابالغ در ماده ۱۴۶ به صراحت این گونه بیان شده است «افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند.» اطلاق این ماده در نفی مسئولیت کیفری افراد نابالغ شامل همه ابواب حدود، قصاص و تعزیرات می شود.

ب- مسئولیت نقصان یافته

هرچند درباره سن بلوغ تغییری در قانون مجازات جدید ایجاد نشده است و از همان نظر مشهور فقها و قانون مدنی تبعیت شده است ولی در مسئولیت کیفری اطفال بزهکار، با توجه به سن آنان تحولات زیادی صورت گرفته است. در قانون جدید درباره مجازات های تعزیری نوجوانان کمتر از ۱۸ سال از نظریه مسئولیت نقصان یافته تبعیت شده است و در ابواب حدود و قصاص، رشد کیفری پذیرفته شده است و اطفال بزهکار به ۳ گروه تقسیم شده اند:
۱- اطفال کمتر از ۹ سال: مطلقاً فاقد مسئولیت کیفری اند و بطور کلی هیچ خطاب کیفری متوجه آنان نمی شود و وارد سیستم کیفری نمی شوند.
۲- اطفالی که در زمان ارتکاب جرم ۹ تا ۱۵ سال دارند: این افراد در صورت ارتکاب جرم تعزیری، مسئولیت نقصان یافته دارند و مجازات بزرگسالان درباره آنان اعمال نمی شود و در صورت ارتکاب شدیدترین جرایم تعزیری به حداکثر یکسال حبس در کانون اصلاح و تربیت محکوم می شوند. گفتنی است در موارد پیش گفته، میان دختر و پسر، بالغ و نابالغ فرقی وجود ندارد همچنین در مورد ارتکاب جرم مستوجب حد یا قصاص در صورتی که مرتکب نابالغ باشد و سن او ۹ تا ۱۲ سال باشد به اقداماتی مانند تسلیم به والدین، نصیحت به وسیله قاضی دادگاه و در صورتی که سن او ۱۲ تا ۱۵ سال قمری باشد به او اخطار و تذکر و یا گرفتن تعهد و عدم تکرار جرم و یا سه ماه تا یکسال حبس در کانون محکوم می شوند. بنابراین برای این دسته از اطفال به موجب ماده ۸۸ تصمیم هایی برای اصلاح و تربیت آنان با تأکید بر مسئولیت والدین و دیگر سرپرستان قانونی، گرفته می شود که از جمله واگذاری کودک به والدین و سرپرستان قانونی با اخذ تعهد به تأدیب و تربیت کودک یا در صورت صلاحیت نداشتن والدین، واگذاری به افراد و مؤسسات دیگر، نصیحت به وسیله قاضی دادگاه، اخطار و تذکر و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت قابل ذکر است.